Jaki jest status obrotu prawami majątkowymi wynikającymi ze świadectw pochodzenia („zielone” i „czerwone” certyfikaty) na gruncie zamówień publicznych?
Usługi finansowe dotyczące kupna lub sprzedaży instrumentów finansowych, dla których prawa majątkowe wynikające ze świadectw pochodzenia stanowią instrument bazowy, nie podlegają ustawie Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 4 pkt 3 lit. j tej ustawy.
W zakresie handlu spot w Prawie zamówień publicznych brak jednak dla praw majątkowych ze świadectw pochodzenia zwolnienia analogicznego do zawartego w art. 4 pkt 3 lit. k – wprowadzonego w 2008 r. w zakresie uprawnień do emisji CO2.
Na gruncie kwalifikacji w zakresie Prawa zamówień publicznych powyższe rozróżnienie – obrotu spot i rynku terminowego – staje się szczególnie istotne po 21 października 2009 r. tj. po dacie wejścia w życie nowelizacji ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, która implementuje w Polsce dyrektywę Mifid i w zasadniczy sposób zmienia definicję instrumentów finansowych.
W artykule „Jak handlować uprawnieniami do emisji CO2 - zagadnienia formalno-prawne na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych” zwróciliśmy uwagę, iż na podstawie art. 4 pkt 3 lit. k ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. z 2007 r. Dz.U. Nr 223, poz. 2655 ze zm. - dalej: „PZP”) ustawy tej nie stosuje się do „dostaw uprawnień do emisji do powietrza gazów cieplarnianych i innych substancji, jednostek poświadczonej redukcji emisji oraz jednostek redukcji emisji, w rozumieniu przepisów o handlu uprawnieniami do emisji do powietrza gazów cieplarnianych i innych substancji”.
Wydaje się zatem, iż problem, który spędzał przez jakiś czas sen z oczu niektórym uczestnikom rynku handlu emisjami CO2, został wyeliminowany.
Co jednak z certyfikatami?
Zgodnie z art. 9e ust. 6 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (tekst jedn.: Dz. U. 2006 r. Nr 89 poz. 625 ze zm.) – który nie uległ zmianie - „prawa majątkowe wynikające ze świadectwa pochodzenia są zbywalne i stanowią towar giełdowy, o którym mowa w art. 2 pkt 2 lit. d ustawy z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych (Dz. U. 2000 r. Nr 103 poz. 1099 ze zm.)”.
Powołany przepis art. 9e ust. 6 dotyczy potwierdzenia wytworzenia energii elektrycznej w odnawialnym źródle energii, do świadectw pochodzenia z wysokosprawnej kogeneracji odnoszą się odpowiednio artykuły 9l ust. 1 i 9m ust. 1 ustawy Prawo energetyczne – dla potrzeb niniejszej analizy są one traktowane łącznie jako prawa majątkowe wynikające ze świadectw pochodzenia, gdyż ich status na gruncie PZP jest analogiczny.
Jak wiadomo, PZP definiuje dostawy jako nabywanie nie tylko rzeczy ale także praw oraz innych dóbr (patrz: art. 2 pkt 2). Jak wynika ze wskazanego przepisu, nabywanie praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia spełnia przesłanki zakwalifikowania w świetle PZP do dostaw.
Niestety – aktualne brzmienie PZP nie przewiduje dla praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia zwolnienia analogicznego do zawartego w art. 4 pkt 3 lit. k.
Czy to oznacza, iż wszelkie zakupy praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia, przez podmioty objęte PZP (także zamawiających sektorowych, jak np. wytwórcy energii) - także na giełdzie – powinny w świetle prawa być realizowane z zastosowaniem procedur zamówień publicznych a pewna część podmiotów łamie w tym zakresie prawo?