Okazuje się, że Wspólny Rynek – mimo, iż leżał u podstaw powstania Unii Europejskiej, nie do końca został zrealizowany w założeniach Wspólnotowego Systemu Handlu Emisjami, którego koncepcję opracowano przecież w całości na szczeblu unijnym.
Problemy pojawiają się w szczególności w przypadku firm globalnych, które w ramach restrukturyzacji zamierzałyby np. ograniczać lub likwidować produkcję w mniej rentownych instalacjach (zlokalizowanych w jednym państwie członkowskim Unii) i przenosić ją do tych najbardziej wydajnych (z siedzibą w innym państwie członkowskim). Niedoskonałości systemu EU ETS z tym związane skłoniły np. firmę Arcelor do zaskarżenia Dyrektywy 2003/87/WE do Sądu Pierwszej Instancji.
Kwestia przenoszenia alokacji EUA z likwidowanej instalacji na inną – zwłaszcza w przypadku transferu transgranicznego – pozostaje jednak aktualna także w odniesieniu do trzeciego okresu rozliczeniowego, mimo radykalnie zmienionego w tym zakresie stanu prawnego.
Mimo licznych niedoskonałości polskiej ustawy z dnia 22 grudnia 2004 r. o handlu uprawnieniami do emisji do powietrza gazów cieplarnianych i innych substancji (obszernie na tym Portalu komentowanych), pod tym względem jednak nie jest ona najgorsza. Z art. 30 ust. 1 ustawy wynika jasno, iż prowadzący instalację może przenosić uprawnienia do emisji między instalacjami, do których posiada tytuł prawny.
Ponadto art. 32 ust. 1 ustawy przewiduje, iż w przypadku likwidacji instalacji objętej systemem, gdy jej produkcja:
1) nie jest przenoszona do innej instalacji - przyznane dla likwidowanej instalacji uprawnienia do emisji ulegają umorzeniu z dniem zaprzestania produkcji;
2) jest przenoszona do innej instalacji - przyznane dla likwidowanej instalacji uprawnienia do emisji są przenoszone do instalacji przejmującej produkcję, w części odpowiadającej przejętej produkcji, a pozostałe uprawnienia do emisji ulegają umorzeniu.
Tak więc w przypadku przeniesień alokacji pomiędzy instalacjami, z których obie zlokalizowane są w Polsce, raczej nie powinno być problemu. Natomiast gdy firma ma to szczęście, iż prowadzi takie instalacje w różnych krajach członkowskich UE, zalecanym rozwiązaniem – przed przeprowadzeniem planowanej restrukturyzacji – byłoby zbadanie, jak ta kwestia została uregulowana w ustawodawstwie krajowym obu tych państw.
W orzeczeniu z 15 grudnia 2009 r. (sygn. T‑16/04 - Arcelor SA przeciwko Parlamentowi Europejskiemu oraz Radzie Unii Europejskiej) Sąd Unii Europejskiej, jak się wydaje, nie do końca wnikliwie rozpatrzył podnoszony przez firmę Arcelor problem. Wśród zarzutów podnoszonych przez firmę Arcelor był m.in. i taki, iż Dyrektywa 2003/87/WE nie uregulowała problematyki swobodnego przepływu transgranicznego alokacji uprawnień do emisji w ramach grupy przedsiębiorstw, na rzecz pozostawienia państwom członkowskim – w celu dokonania transpozycji tej dyrektywy – szerokiego zakresu swobody, co może stwarzać niezgodne z prawem zakłócenia swobody przedsiębiorczości. Natomiast rozbieżne regulacje na szczeblu krajowym powodują ograniczenia w zakresie możliwości restrukturyzacji przedsiębiorstwa, która była głównym celem niedawno przeprowadzonej przez Arcelora fuzji.
Sąd oddalił te zarzuty podnosząc, iż (w skrócie) po pierwsze Dyrektywa zapewnia możliwość zbywania uprawnień pomiędzy przedsiębiorstwami a rynek handlu emisjami ma charakter paneuropejski a po drugie, iż państwa członkowskie powinny zapewnić implementację Dyrektywy w taki sposób, aby nie naruszać podstawowej zasady swobody przedsiębiorczości. Krótko mówiąc – argumentacja sądu sprowadziła się do tego, iż Arcelor mógł skutecznie zbywać uprawnienia pomiędzy spółkami należącymi do grupy kapitałowej a jeżeli napotkał problem z przeniesieniem alokacji z instalacji likwidowanej w jednym z państw członkowskich, to powinien ewentualnie skarżyć to państwo członkowskie za nieprawidłową implementację Dyrektywy a nie kwestionować zapisy samej Dyrektywy.
Sąd pominął niestety okoliczność, iż zbywać można uprawnienia, które już zostały alokowane na rachunki w rejestrze (pomijam w tym momencie instrumenty finansowe) a trudno skutecznie zbyć EUA zapisane co prawda dla likwidowanej instalacji w KPRU, lecz które zostaną przekazane na te rachunki dopiero do 28 lutego w przyszłych latach okresu rozliczeniowego.
Wydaje się, iż wspomniany art. 32 ust. 1 pkt 2 polskiej ustawy obejmuje taką właśnie sytuację, iż jeżeli produkcja z danej, likwidowanej instalacji zostanie przeniesiona do innej instalacji (w ramach np. spółek wchodzących w skład jednej grupy kapitałowej), to uprawnienia zapisane w KPRU dla tej pierwszej na lata np. 2011 i 2012 powinny być przeniesione do tej nowej - w części odpowiadającej przejętej produkcji. W sytuacji jednak przedsiębiorstw transgranicznych nie można dać na dziś gwarancji, iż takie przeniesienie jest skutecznie zabezpieczone przez krajowe porządki prawne także w tych innych państwach członkowskich. Widocznie Arcelor napotkał tu problemy.