Co w sytuacji, gdy operator zlikwiduje instalację w miesiąc po otrzymaniu na swój rachunek w rejestrze przydziału za dany rok (np. 2010) – czy musi zwrócić całość EUA, które otrzymał za 2010 r., czy tylko proporcjonalnie do okresu działania instalacji w roku 2010? A może jeszcze inny wariant? Czy zmniejszenie produkcji bez likwidacji instalacji jest pod tym względem bezpieczne?
Wreszcie udało się zakończyć procedurę ustalania KPRU II. Komisja Europejska zatwierdziła plan, uprawnienia za 2010 r. zostały wydane na rachunki przedsiębiorstw.
Ktoś może zatem zapytać, czy w takim razie EUA przyznane w KPRU na okres do końca 2012 r. przysługują już operatorom definitywnie i czy operatorzy otrzymają je „na bank”.
Czy ktoś może je zabrać i jeżeli tak, to kiedy. Czy tylko te EUA przyznane w KPRU a jeszcze nie wydane na rachunki instalacji w rejestrze, czy też także te alokowane. Ktoś może się zdziwić – jak to zwrócić EUA już alokowane – przecież firma może dawno ich nie mieć, sprzedać, darować, umorzyć. A tu co do zasady nic niestety wykluczyć nie można – pamiętajmy, że system EUETS to eksperyment prawny na europejską co prawda skalę ale wszystko jeszcze może się zdarzyć. Ryzyko jest wliczone w koszty tego eksperymentu.
Wydaje się, iż polscy operatorzy, którzy już otrzymali EUA na rachunki w rejestrze, mogą na szczęście czuć się w miarę pewnie – z zastrzeżeniem oczywiście regulacji art. 32 ust. 1 polskiej ustawy o handlu emisjami. Wspomniany artykuł stanowi, iż w przypadku likwidacji instalacji objętej systemem, gdy jej produkcja:
1) nie jest przenoszona do innej instalacji - przyznane dla likwidowanej instalacji uprawnienia do emisji ulegają umorzeniu z dniem zaprzestania produkcji;
2) jest przenoszona do innej instalacji - przyznane dla likwidowanej instalacji uprawnienia do emisji są przenoszone do instalacji przejmującej produkcję, w części odpowiadającej przejętej produkcji, a pozostałe uprawnienia do emisji ulegają umorzeniu.
Przypadek korekty następczej alokacji w razie likwidacji instalacji jest dość często spotykany w ustawodawstwach Państw Członkowskich UE – tak przynajmniej twierdzą ci, którzy to sprawdzili. Jest to, powiedzmy szczerze, nie takie duże ryzyko dla operatorów a sytuacja likwidacji instalacji jest dość radykalna. Jednak podmioty, które kalkulują, czy czasem sprzedaż całej alokacji nie byłaby bardziej opłacalna niż kontynuacja produkcji powinny ten przepis wziąć pod uwagę.
Najciekawsze jednak jest to, iż omawiane kwestie (czyli tzw. ex post adjustments) w odniesieniu do II okresu rozliczeniowego nie są ujednolicone w Unii (brak zapisów na ten temat w dyrektywie 2003/87/WE oraz w rozporządzeniu 2216/2004/WE) i każdy kraj a nawet region ustala sobie tu własne reguły.
Interesujące dane na ten temat podają Chris Backes, Marjan Peeters, Marijke Schurmans (“A legal view on ex post interventions in an emissions trading scheme, Maastricht Faculty of Law Working Paper 2008/1, źródło: http://ssrn.com/abstract=1168403), którzy wskazują, iż nawet w niewielkiej przecież Belgii odrębne przepisy w tym zakresie mają regiony: flamandzki oraz waloński, nie mówiąc już o Holandii czy Niemczech.
Komisja Europejska próbowała ujednolicić stanowiska (wykorzystując mechanizm zatwierdzania KPRU) jednak jej pogląd o niedopuszczalności (za wyjątkiem new entrants i przypadku likwidacji instalacji) korekt ex-post w odniesieniu do KPRU nie został podzielony przez Sąd I Instancji w sprawie T‑374/04 Republika Federalna Niemiec przeciwko Komisji Europejskiej.
KPRU i jego zatwierdzanie przez Komisję Europejską to jedno a regulacje dotyczące konieczności ewentualnego zwrotu uprawnień do emisji musiałyby znaleźć się w ustawodawstwie krajowym. Np. Niemcy, które poszły w tym względzie chyba najdalej, w pierwszym okresie rozliczeniowym miały bardzo rozbudowane przepisy o korektach ex-post, jednak kierując się stanowiskiem Komisji Europejskiej w II okresie rozliczeniowym pozostawiły z nich regulację, jak podają ww. autorzy § 10 tzw. Zuteilungsgesetz 2012 (Gesetz über den nationalen Zuteilungsplan für Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012), zgodnie z którą w razie likwidacji instalacji, operator musi zwrócić uprawnienia do emisji odpowiadające okresowi po zamknięciu instalacji (nawet, gdy już zostały wydane na rachunek operatora). Takich uregulowań – jak podają ww. autorzy – nie znają jednak np. ustawodawstwa belgijskie i holenderskie.
W tym kontekście regulacja art. 32 ust. 1 polskiej ustawy o handlu emisjami może budzić wątpliwości. Co to znaczy, że „przyznane dla likwidowanej instalacji uprawnienia do emisji ulegają umorzeniu z dniem zaprzestania produkcji”? Czy uprawnienia „przyznane” to te EUA, które przewidziano dla danej instalacji w KPRU (np. na lata 2011 i 2012), czy także te już wydane na rachunek instalacji a dotyczące np. roku 2010?
Pomijam, iż przepis wydaje się być sformułowany wadliwie (jak wiele innych w tej ustawie) bowiem powinien jasno precyzować, iż wymienione umorzenie dotyczy tylko EUA odpowiadającym okresowi po zamknięciu instalacji (taki wniosek wydaje się logiczny, jednakże nie wynika to z literalnego brzmienia przepisu).
Co w sytuacji, gdy operator zlikwiduje instalację w miesiąc po otrzymaniu na swój rachunek w rejestrze przydziału za dany rok (np. 2010) – czy musi zwrócić całość EUA, które otrzymał za 2010 r. czy tylko proporcjonalnie do okresu działania instalacji w roku 2010? Prawdę mówiąc, to literalne brzmienie art. 32 ust. 1 nie wyklucza nawet tej interpretacji, że w razie likwidacji operator powinien zwrócić wszystkie uprawnienia jakie otrzymał w okresie rozliczeniowym, jednak wydaje się ona skrajna. Najbardziej uzasadniony wariant, to chyba ten, iż operator nie powinien w takiej sytuacji zwracać żadnych uprawnień do emisji a jedynie ulegają umorzeniu te, które nie zostały jeszcze wydane na jego rachunek w rejestrze a przysługują wg KPRU. Taka regulacja obowiązywała – jak podają ww. autorzy – w Niemczech w I okresie rozliczeniowym (2005 – 2007).
W II okresie rozliczeniowym, jak wspomniałem, niemieckie regulacje są bardziej restrykcyjne, lecz redakcja art. 32 ust. 1 polskiej ustawy o handlu emisjami („przyznane dla likwidowanej instalacji uprawnienia do emisji ulegają umorzeniu z dniem zaprzestania produkcji”) moim zdaniem nie daje podstaw do żądania od operatora zwrotu uprawnień już wydanych na rachunek operatora. Dla powstania takiego roszczenia cyt. art. 32 ust. 1 musiałby moim zdaniem zawierać bardziej precyzyjny i wyraźny zapis.