Aby rozstrzygnąć ten nader istotny dylemat i ustalić odpowiednią kwalifikację prawną konieczne jest sięgnięcie do regulacji źródłowej a także zidentyfikowanie podstawowych rynków, na których dokonywany jest obrót uprawnieniami do emisji CO2.

 

Podstawowym rozróżnieniem stosowanym w praktyce handlu emisjami jest handel spot oraz rynek terminowy (instrumentów finansowych). Okazuje się, iż rozróżnienie to jest również istotne na gruncie procedur zamówień publicznych.

 

Zwolnienie z art. 4 pkt 3 lit. j PZP – obrót instrumentami finansowymi

 

Zgodnie z tym przepisem, PZP nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem są:

„usługi finansowe związane z emisją, sprzedażą, kupnem lub transferem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych, w szczególności związane z transakcjami mającymi na celu uzyskanie dla zamawiającego środków pieniężnych lub kapitału”.

 

Jak wynika ze wskazanego przepisu, dla zastosowania powyższego zwolnienia w odniesieniu do praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia istotne są trzy istotne kwalifikacje:

1) „usługi finansowej”,

2) „instrumentu finansowego”,

3) związku „usługi finansowej” z zakupem  „instrumentu finansowego”.

 

Przyjrzyjmy się po kolei tym przesłankom.

 

Interpretując zakres wskazanego w PZP zwolnienia przedmiotowego, warto zauważyć, iż dotyczy ono m.in. ogółu usług finansowych związanych z kupnem lub sprzedażą  instrumentów finansowych (nawiązanie do „transakcji mających na celu uzyskanie dla zamawiającego środków pieniężnych lub kapitału” ma w tym przepisie jedynie charakter przykładowy).

 

Przepis czytany literalnie wskazuje, iż wyłączenie stosowania ustawy przewidziane wart 4 pkt 3 lit. j Pzp nie dotyczy samej transakcji, której przedmiotem będą prawa majątkowe wynikające ze świadectw pochodzenia, lecz usług finansowych związanych z taką transakcją.

 

Wydaje się jednkaże, iż można przyjąć, iż ewentualny zakup instrumentów finansowych dotyczących praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia - jeżeli będzie  dokonywany w ramach „usługi finansowej” - to opierając się na brzmieniu wskazanego przepisu  nie byłby regulowany procedurami PZP.

 

Aby spełnić przesłanki takiej kwalifikacji warto jednak zwrócić uwagę, czy świadczenie usług finansowych jest ujęte jako przedmiot działalności spółki wynikający ze statutu, ew. umowy spółki oraz uwzględnione we wpisie do KRS. Oczywiste znaczenie będą posiadać także szczegółowe zapisy konkretnej umowy, faktury a także sposób księgowania transakcji.

 

Pomijając jednak nader istotne zagadnienie, w jakich sytuacjach zakup praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia będzie wchodził w zakres „usługi finansowej” a w jakich nie, drugą podstawową kwestią jest, kiedy prawa majątkowe ze świadectw pochodzenia mogą być uznane za instrument finansowy. To zagadnienie bowiem jest dość złożone  prawnie, szczególnie, jeżeli uwzględnić zasadnicze zmiany definicyjne spowodowane zmianą od 21 października 2009 r. definicji „towaru giełdowego” zawartej w ustawie o giełdach towarowych (do której odsyła w tym zakresie ustawa – Prawo energetyczne) oraz samego „instrumentu finansowego” zawartej w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi.

 

Zważmy przede wszystkim, iż PZP nie definiuje terminu „instrumentu finansowego” a także nie odsyła expressis verbis w zakresie tej definicji do ustawy o obrocie instrumentami finansowymi – lecz zastosowanie wyżej wskazanej definicji z ustawy o obrocie instrumentami finansowymi wydaje się najbardziej naturalnym rozwiązaniem.

 

Do ustawy o obrocie instrumentami finansowymi odsyła w tym zakresie zresztą także komentarz do art. 4 pkt 3 lit. j PZP, dostępny na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych (Tomasz Czajkowski (red.), Prawo zamówień publicznych Komentarz, www.uzp.gov.pl, s. 37).