Powyżej wskazane analizy znajdują zastosowanie również do praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia – odsyłamy zatem do ich lektury.

 

Status praw majątkowych ze świadectw pochodzenia na gruncie Dyrektywy Mifid jest bowiem analogiczny do uprawnień do emisji – zarówno jedne jak i drugie mogą być instrumentem bazowym ujętym definicyjnie w sekcji C 10 Załącznika I do Dyrektywy.

 

Dość w tym miejscu wskazać, iż zgodnie aktualnym brzmieniem art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. i) ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, jak i z sekcją C 10 Załącznika I do Dyrektywy Mifid instrumentem finansowym (w warunkach wskazanych w tych przepisach) są opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się nie tylko do uprawnień do emisji ale także do praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia („wszelkiego rodzaju inne instrumenty pochodne odnoszące się do aktywów, praw, zobowiązań, indeksów oraz innych wskaźników, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych”).

 

W tych tzw. „exotic derivatives” instrumentem bazowym mogą być zarówno uprawnienia do emisji jak i prawa majątkowe wynikające ze świadectw pochodzenia, które:

 

1) są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron (w inny sposób, niż na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania wynikającego z umowy przez jedną ze stron lub na skutek innego zdarzenia powodującego rozwiązanie umowy), lub

 

2) „wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych”.

 

Zatem na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów (zarówno dyrektywy, jak i przepisów ją implementujących), została w zasadzie wyeliminowana możliwość uznania, iż same prawa majątkowe wynikające ze świadectw pochodzenia stanowią  instrument finansowy (jak uznał Minister Finansów w cytowanej powyżej interpretacji). Prawa te mogą być jedynie instrumentem bazowym dla instrumentów pochodnych, które w pewnych, niżej szczegółowo opisanych  okolicznościach mogą spełniać przesłanki uznania za instrument finansowy.

 

Co z tego wynika dla statusu praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia na gruncie zamówień publicznych?

 

Przypomnijmy, iż zgodnie z art. 4 pkt 3 lit. j PZP, tej ustawy nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem są usługi finansowe związane m.in. z kupnem lub sprzedażą instrumentów finansowych.

 

Kiedy obrót ceryfikatami nie podlega zamówieniom publicznym

 

Instrumentem finansowym zgodnie z dyrektywą Mifid mogą być (oprócz wyżej wskazanych) także inne kontrakty pochodne odnoszące się do praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia, jeżeli „wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych”.

 

Co należy rozumieć pod tym określeniem precyzuje Rozporządzenie Komisji z dnia 10 sierpnia 2006 r. (rozporządzenie Komisji Nr 1287/2006 z dnia 10 sierpnia 2006 r. wprowadzające środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do zobowiązań przedsiębiorstw inwestycyjnych w zakresie prowadzenia rejestrów, sprawozdań z transakcji, przejrzystości rynkowej, dopuszczania instrumentów finansowych do obrotu oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tejże dyrektywy - Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L 241/1 z 2.9.2006 r. – dalej określane jako: Rozporządzenie), do którego odsyła zarówno dyrektywa Mifid, jak i aktualna ustawa o obrocie instrumentami finansowymi.

 

Uwzględniając zatem brzmienie zarówno ww. ustawy, sekcji C 10 Załącznika I do Dyrektywy Mifid jak i Rozporządzenia, instrumentem finansowym będą opcje, futures, swapy, forward a także inne kontrakty pochodne odnoszące się do praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia - jako instrumentu bazowego - jeśli spełniony jest jeden z następujących warunków:

 

1) kontrakt jest wykonywany przez rozliczenie pieniężne albo może być wykonany przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron (w inny sposób, niż na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania wynikającego z umowy przez jedną ze stron lub na skutek innego zdarzenia powodującego rozwiązanie umowy);

 

2) kontrakt ten jest przedmiotem obrotu na rynku regulowanym lub alternatywnym (MTF),

 

3) kontrakt jest przedmiotem obrotu na platformie obrotu w państwie trzecim, która spełnia funkcje podobne do rynku regulowanego lub MTF;

 

4) stwierdza się jednoznacznie, że kontrakt jest przedmiotem obrotu na rynku regulowanym, MTF lub określonej wyżej platformie obrotu w państwie trzecim albo podlega ich zasadom;

 

5) stwierdza się jednoznacznie, że kontrakt jest odpowiednikiem kontraktu będącego przedmiotem obrotu na rynku regulowanym, MTF lub określonej wyżej platformie obrotu w państwie trzecim;

 

6) kontrakt jest rozliczany przez izbę rozrachunkową lub inny podmiot spełniający te same funkcje, co kontrahent centralny („central counterparty”), lub istnieją ustalenia dotyczące opłacenia lub dostarczenia zabezpieczenia związanego z kontraktem (tzw. „margin”);

 

7) kontrakt jest znormalizowany tak, by w szczególności cena, partia, termin dostawy lub inne warunki określane były głównie w odniesieniu do regularnie publikowanych cen, standardowych partii lub standardowych terminów dostawy.

 

Kontraktami spot w rozumieniu Rozporządzenia są umowy sprzedaży towarów, aktywów lub praw, w których dostawa ma nastąpić „w dłuższym spośród następujących terminów:

a) dwa dni handlowe;

b) okres ogólnie przyjęty na rynku dla tego rodzaju towaru, aktywów lub prawa jako standardowy termin dostawy”.

 

Dany kontrakt nie jest jednak kontraktem na rynku kasowym, jeśli, niezależnie od jego oficjalnych warunków, obie strony kontraktu przyjmują między sobą, że dostawa instrumentu bazowego będzie odłożona w czasie i nie będzie zrealizowana w terminie określonym powyżej.