Wygląda skomplikowanie? Spróbujmy to przeanalizować na przykładzie.

 

Obrót certyfikatami na Towarowej Giełdzie Energii w Warszawie

 

Jak wspomnieliśmy, uwzględniając brzmienie zarówno ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, sekcji C 10 Załącznika I do Dyrektywy Mifid jak i Rozporządzenia, instrumentem finansowym będzie kontrakt pochodny odnoszący się do praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia - jako instrumentu bazowego – jeżeli, m.in., kontrakt ten jest przedmiotem obrotu na rynku regulowanym lub alternatywnym (MTF). Towarowa Giełda Energii w Warszawie (dalej: TGE) niewątpliwie może być uznana za rynek regulowany.

 

Zgodnie z regulacjami tej giełdy obrót na rynku praw majątkowych prowadzony jest na instrumencie odpowiadającym kontraktowi określonemu w specyfikacji, w którym „Dzień Obrotu jest równy Dniu Dostawy”. Dzień Obrotu – to dzień, kiedy odbywa się sesja rynku praw majątkowych lub dzień akceptacji transakcji pozasesyjnych.

 

Mając na uwadze definicję kontraktów spot w rozumieniu Rozporządzenia (umowy sprzedaży towarów, aktywów lub praw, w których dostawa ma nastąpić „w dłuższym spośród następujących terminów:

a) dwa dni handlowe;

b) okres ogólnie przyjęty na rynku dla tego rodzaju towaru, aktywów lub prawa jako standardowy termin dostawy”) należy wywieść, iż kontrakty dotyczące praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia będące przedmiotem obrotu na Towarowej Giełdzie Energii są kontraktami spot w rozumieniu Mifid.

 

Z uwagi na powyższe, kontrakty na TGE dotyczące praw majątkowych ze świadectw pochodzenia nie mogą być uznane za instrument finansowy w rozumieniu Dyrektywy Mifid. Taka kwalifikacja skutkuje zaś brakiem możliwości zastosowania do ich zakupu zwolnienia przedmiotowego z art. 4 pkt 3 lit. j PZP.

 

Czy to oznacza konieczność objęcia zakupów certyfikatów na TGE procedurami zamówień publicznych? Czy to nie jest sprzeczność sama w sobie? Otóż nie.

 

Transakcje sesyjne i pozasesyjne

 

Warto mieć na uwadze, iż stosownie do regulacji wewnętrznych TGE w odniesieniu do praw majątkowych ze świadectw pochodzenia możliwe są zarówno tzw. transakcje sesyjne i pozasesyjne. Transakcja pozasesyjna to umowa sprzedaży praw majątkowych zawarta między członkami giełdy poza sesją rynku praw majątkowych. Kurs transakcji pozasesyjnej ustalany jest indywidualnie między stronami transakcji.

 

Dodatkowo transakcje pozasesyjne mogą, ale nie muszą, być rozliczane przez TGE. Rozliczenie finansowe transakcji pozasesyjnej jest prowadzone tylko dla członków giełdy, którzy złożą stosowną dyspozycję w tym zakresie.

 

Łatwo zatem zauważyć, iż jeżeli okoliczność zawarcia transakcji na TGE, w zakresie praw majątkowych ze świadectw pochodzenia, miałaby sama w sobie być wystarczającą gwarancją transparentności procedur – uzasadniającą zwolnienie tej formy obrotu z PZP – to przynajmniej w zakresie transakcji pozasesyjnych aktualne procedury tego nie zapewniają. Zarówno bowiem wybór kontrahenta jak i ustalenie ceny transakcji pozasesyjnej dokonywane są poza giełdą – w tym w drodze dwustronnych negocjacji.

 

Jednakże nawet dla transakcji sesyjnych brak jest w PZP przepisu zwalniającego takie zakupy z obowiązku zastosowania procedur ustawowych. Uprzedzając ewentualne zarzuty dopowiedzmy od razu – mowa o procedurach – niekoniecznie od razu o trybie przetargowym (którego zastosowanie w odniesieniu do transakcji sesyjnej wydaje się niemożliwe technicznie).