Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 648/2012 z dnia 4 lipca 2012 r. w sprawie instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, kontrahentów centralnych i repozytoriów transakcji (Dz.U. L 201, 27.07.2012, s. 1 ze zm.) - tzw. rozporządzenie EMIR (European Market Infrastructures Regulation) będzie mieć istotny wpływ na działalność branży m.in. poprzez:
Transakcjami do których ma zastosowanie EMIR są kontrakty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, z zastrzeżeniem, iż obowiązek raportowania dotyczy wszystkich derywatów (nie tylko OTC).
Warto zwrócić uwagę, iż w rozumieniu EMIR „instrument pochodny” lub „kontrakt pochodny” oznacza instrument finansowy (wymieniony w sekcji C pkt 4)–10) załącznika I do dyrektywy 2004/39/WE określony w art. 38 i 39 rozporządzenia (WE) nr 1287/2006)).
Tak więc kontrakty nie kwalifikujące się do kategorii instrumentów finansowych nie są objęte EMIR.
Drugą ważną kwestią systemową jest, iż „rynkiem regulowanym” w rozumieniu EMIR jest tylko rynek regulowany zdefiniowany w art. 4 ust. 1 pkt 14 dyrektywy 2004/39/WE (MiFID) lub rynek w państwie trzecim, który uznaje się za równorzędny do rynku regulowanego zgodnie z art. 19 ust. 6 dyrektywy 2004/39/WE.
Zatem kontrakty pochodne zawarte w tzw. „alternatywnych systemach obrotu” (ang. Multilateral Trading Facility - MTF) podlegają EMIR.
W zakresie rynku uprawnień do emisji objęte EMIR są instrumenty pochodne, dla których instrumentem bazowym są uprawnienia emisyjne.
W EMIR przewidziano zwolnienie z obowiązku clearingu transakcji wewnątrzgrupowych, tym niemniej pod określonymi warunkami.
Na wstępie firmy działające w branży będą musiały dokonać przede wszystkim kwalifikacji, czy spełniają przesłanki uznania za “kontrahenta finansowego” czy „niefinansowego” (w znaczeniu zdefiniowanym w EMIR):
- „kontrahentami finansowymi” są banki, zakłady ubezpieczeń i reasekuracji, firmy inwestycyjne, zarządzający funduszami inwestycyjnymi UCITS oraz alternatywnymi, instytucje pracowniczych programów emerytalnych;
- „kontrahentami niefinansowymi” są wszystkie przedsiębiorstwa będące stronami kontraktów pochodnych zawartych poza rynkiem regulowanym, nienależące do kategorii kontrahentów finansowych.
Zgodnie z artykułem 10 EMIR w przypadku gdy kontrahent niefinansowy zajmuje pozycje w kontraktach pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, a pozycje te przekraczają ustalony próg rozliczania transakcji (próg clearingu), kontrahent niefinansowy:
a) niezwłocznie powiadamia o tym fakcie ESMA i właściwy organ,
b) zostaje objęty obowiązkiem clearingu przyszłych kontraktów, jeżeli średnia pozycja w ciągu 30 dni roboczych przekracza próg clearingu; oraz
c) rozlicza wszystkie odnośne przyszłe kontrakty w terminie czterech miesięcy od objęcia obowiązkiem clearingu.
Obowiązek clearingu ustaje, gdy kontrahent niefinansowy, który został objęty tym obowiązkiem zgodnie lit. b powyżej, następnie wykaże właściwemu organowi, że jego średnie pozycje w okresie 30 dni roboczych nie przekraczają progu wiążącego się z obowiązkiem clearingu.
Obliczając pozycje, o których mowa powyżej, kontrahent niefinansowy ma obowiązek ująć wszystkie kontrakty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym zawarte przez kontrahenta niefinansowego lub przez inne podmioty niefinansowe w ramach grupy, do której należy dany kontrahent niefinansowy, „co do których nie można obiektywnie stwierdzić, że zmniejszają ryzyko bezpośrednio związane z daną działalnością gospodarczą lub działalnością w zakresie zarządzania aktywami i pasywami kontrahenta niefinansowego lub tej grupy”.
Zachodzi zatem potrzeba wyodrębnienia takich kontraktów w firmach i odpowiedniego ich ewidencjonowania. Należy zbadać obowiązujące w firmie procedury zarządzania ryzykiem, czy umożliwiają takie wyodrębnienie. Korporacyjne procedury zarządzania ryzykiem powinny być także zweryfikowane pod kątem ustalenia, czy spełniają one wymagania EMIR określone w art. 11 EMIR.
Raportowanie derywatów
Wymóg raportowania derywatów do repozytorium handlowego ma najszerszy zakres na gruncie EMIR. Obowiązek raportowania ma zastosowanie do wszystkich derywatów, nie tylko OTC ale także zawartych na rynku regulowanym. Ponadto dotyczy na równi kontrahentów finansowych jak i niefinansowych (bez znaczenia w tym przypadku jest próg clearingu).
Derywaty muszą być raportowane od 12 lutego 2014 r., z tym iż należy uwzględnić, iż EMIR wszedł w życie 16 sierpnia 2012 r. i wszystkie kontrakty dotyczące derywatów obowiązujących w tej dacie podlegają wstecznemu zaraportowaniu do repozytorium handlowego (obowiązuje szczegółowy harmonogram takiego „backloadingu", pierwszy termin dla „backloadingu upływa 12 maja 2014 r.). Istotne jest zatem, aby zlokalizować wskazane dane najwcześniej jak to możliwe.
Techniki ograniczania ryzyka
W przypadku zajmowania pozycji w odniesieniu do instrumentów pochodnych, dla których uprawnienia do emisji są instrumentem bazowym korporacyjne procedury wewnętrzne podlegają weryfikacji pod kątem ustalenia, czy spełniają one wymagania EMIR dotyczące zarządzania ryzykiem, w szczególności określone w art. 11 EMIR.
Artykuł 11 ust. 1 - 4 EMIR:
"Techniki ograniczania ryzyka kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, nierozliczanych przez CCP
1. Kontrahenci finansowi i kontrahenci niefinansowi, którzy zawierają kontrakt pochodny będący przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym nierozliczany przez CCP zapewniają, z zachowaniem należytej staranności, wprowadzenie odpowiednich procedur i uzgodnień służących ocenie, monitorowaniu i ograniczaniu ryzyka operacyjnego i kredytowego kontrahenta, które obejmują co najmniej:
a) zatwierdzenie w odpowiednim czasie, w stosownych przypadkach elektronicznie, warunków danego kontraktu pochodnego będącego przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym;
b) solidne, odporne i podlegające kontroli sformalizowane procesy służące uzgadnianiu portfeli, zarządzaniu ryzykiem powiązanym oraz wczesnemu wykrywaniu sporów pomiędzy stronami i ich rozstrzyganiu, a także monitorowaniu wartości pozostających do uregulowania kontraktów.
2. Kontrahenci finansowi i kontrahenci niefinansowi, o których mowa w art. 10, codziennie dokonują wyceny aktywnych kontraktów według wartości rynkowej. W przypadku gdy warunki rynkowe uniemożliwiają dokonanie wyceny rynkowej, stosuje się rzetelną i ostrożnościową wycenę w oparciu o model.
3. Kontrahenci finansowi muszą mieć procedury zarządzania ryzykiem, które wymagają terminowej, precyzyjnej i odpowiednio wyodrębnionej wymiany zabezpieczeń w odniesieniu do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym zawartych w dniu wejścia w dniu 16 sierpnia 2012 r. lub po tej dacie. Kontrahenci niefinansowi, o których mowa w art. 10, muszą mieć procedury zarządzania ryzykiem, które wymagają terminowej, precyzyjnej i odpowiednio wyodrębnionej wymiany zabezpieczeń w odniesieniu do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym zawartych w dniu lub po dniu, w którym przekroczono próg obowiązku rozliczania.
4. Kontrahenci finansowi utrzymują odpowiednie i proporcjonalne kwoty kapitału, aby zarządzać ryzykiem nieobjętym odpowiednią wymianą zabezpieczeń."
Techniki ograniczania ryzyka przewidziane w EMIR obejmują:
- terminowe potwierdzanie warunków kontraktów (timely confirmation),
- kompresję portfela (portfolio compression),
- uzgodnienie portfela (portfolio reconciliation),
- obowiązek wycen pozycji (mark-to-market/mark-to-model valuation),
- procedury rozwiązywania sporów (dispute resolution),
- wymagania w zakresie zabezpieczeń (collateral requirement),
- wymagania adekwatności kapitałowej dla pokrycia ekspozycji wynikających z kontraktów nie podlegających clearingowi.
Dla profesjonalnych firm obrotu w przypadku zajmowania pozycji w odniesieniu do instrumentów pochodnych, dla których uprawnienia do emisji są instrumentem bazowym, nowe rozporządzenie oznacza konieczność także wyboru modelu rozliczeniowego (tj. jako członek bezpośredni, klient lub klient pośredni), niezbędne zmiany w umowach z klientami, obejmujące m.in. zabezpieczenia a także zmiany w wewnętrznych procedurach oraz infrastrukturze IT.
Do kosztów implementacji EMIR będą należeć, oprócz kosztów przystosowania struktur wewnętrznych, także koszty instytucji clearingowych oraz repozytoriów handlowych.
Zgodnie z artykułem 11 EMIR określającym techniki ograniczania ryzyka kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, nierozliczanych przez CCP (kontrahenta centralnego), kontrahenci finansowi i kontrahenci niefinansowi, którzy zawierają taki kontrakt pochodny zapewniają, z zachowaniem należytej staranności, wprowadzenie odpowiednich procedur i uzgodnień służących ocenie, monitorowaniu i ograniczaniu ryzyka operacyjnego i kredytowego kontrahenta, które obejmują co najmniej:
a) zatwierdzenie w odpowiednim czasie, w stosownych przypadkach elektronicznie, warunków danego kontraktu pochodnego będącego przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym;
b) solidne, odporne i podlegające kontroli sformalizowane procesy służące uzgadnianiu portfeli, zarządzaniu ryzykiem powiązanym oraz wczesnemu wykrywaniu sporów pomiędzy stronami i ich rozstrzyganiu, a także monitorowaniu wartości pozostających do uregulowania kontraktów.
Kontrahenci finansowi i kontrahenci niefinansowi powyżej progu clearingu codziennie dokonują wyceny aktywnych kontraktów według wartości rynkowej. W przypadku gdy warunki rynkowe uniemożliwiają dokonanie wyceny rynkowej, stosuje się rzetelną i ostrożnościową wycenę w oparciu o model.
Zgodnie z art. 11 ust. 3 EMIR kontrahenci niefinansowi powyżej progu clearingu muszą mieć procedury zarządzania ryzykiem, które wymagają terminowej, precyzyjnej i odpowiednio wyodrębnionej wymiany zabezpieczeń w odniesieniu do kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym zawartych w dniu lub po dniu, w którym przekroczono próg obowiązku rozliczania. Wymóg ten nie ma zastosowania do transakcji wewnątrzgrupowej (w znaczeniu zdefiniowanym w EMIR) zawieranej przez kontrahentów mających siedzibę w tym samym państwie członkowskim, pod warunkiem że „nie ma obecnie ani nie przewiduje się w przyszłości przeszkód praktycznych lub prawnych dla szybkiego przenoszenia środków własnych lub spłaty zobowiązań między kontrahentami”.
W sprawie stosowania EMIR warto zwrócić uwagę na Informację Komisji Nadzoru Finansowego w sprawie terminu rozpoczęcia stosowania przepisów Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012 z dnia 4 lipca 2012 (EMIR) przez strony kontraktów pochodnych zawartych poza rynkiem regulowanym (patrz załącznik poniżej).
Komisja zwraca uwagę uczestników rynku na konieczność „dokonania oceny stopnia swego przygotowania do stosowania Rozporządzenia”.
Należy dodać, iż EMIR wymaga kompleksowych i wyprzedzających działań o charakterze systemowym w obszarze procedur zawierania i rozliczania transakcji w obszarze derywatów na rynku OTC, dostosowania procedur zarządzania ryzykiem i zabezpieczeń.
Dla instytucji finansowych podlegających EMIR nowe rozporządzenie oznacza konieczność wyboru modelu rozliczeniowego (tj. jako członek bezpośredni, klient lub klient pośredni), niezbędne zmiany w umowach z klientami, obejmujące m.in. zabezpieczenia a także zmiany w wewnętrznych procedurach oraz infrastrukturze IT. Do kosztów implementacji EMIR będą należeć, oprócz kosztów przystosowania struktur wewnętrznych, także koszty instytucji clearingowych oraz repozytoriów handlowych.
Stan implementacji EMIR
Od 15 marca 2013 r.:
- obowiązują niektóre techniki zarządzania ryzykiem (wyceny mark-to-market/mark-to-model, terminowego potwierdzania warunków kontraktów);
- kontrahenci niefinansowi zaczęli dokonywać obliczenia swoich pozycji w odniesieniu do progów clearingu oraz zaczęli składać powiadomienia do Krajowych Organów Regulacyjnych oraz ESMA w przypadku przekroczenia progu clearingu.
Od dnia 12 lutego 2014 r. obowiązuje wymóg raportowania pozycji dot. instrumentów pochodnych do repozytoriów handlowych.
W zakresie technik ograniczania ryzyka dla derywatów nie podlegających obowiązkowi clearingu odpowiednie daty obowiązywania wymogów to:
- dla obowiązku uzgadniania portfolio, kompresji portfolio oraz procedur rozwiązywania sporów - 15 wrzesień 2013r.;
- dla obowiązku terminowego potwierdzania warunków kontraktów oraz wycen mark-to-market/mark-to-model – 15 marzec 2013 r.
Problemy implementacyjne EMIR
Do potencjalnych problemów implementacyjnych EMIR a w szczególności progów clearingu należą m.in.:
1) kwestia zakresu i alokacji odpowiedzialności za przekroczenie progu clearingu przez kontrahenta niefinansowego (partnerzy takich podmiotów mają ograniczone możliwości ustalenia, iż kontrahent niefinansowy przekroczył próg clearingu i mogą nie być tego świadomi zawierając umowę),
2) pod jakimi warunkami partnerowi handlowemu kontrahenta niefinansowego może być przypisana odpowiedzialność za skutki przekroczenia przez tego kontrahenta niefinansowego progu clearingu i jaki poziom staranności jest wymagany w tym zakresie od partnera kontrahenta niefinansowego,
3) czy ewentualne oświadczenie kontrahenta niefinansowego (zawarte np. w podpisanej umowie) o braku przeszkód prawnych dla zawarcia umowy na rynku OTC i nieprzekroczeniu progu clearingu, jest wystarczające dla uwolnienia od odpowiedzialności drugiej strony takiego kontraktu za skutki błędnego lub nieprawdziwego oświadczenia,
4) czy zasada „zdrowego rozsądku” jest jedyną, którą można stosować dla oceny zakresu odpowiedzialności stron kontraktu w takiej sytuacji, czy też należałoby zastosować szczególne kryteria oceny w tym względzie.
Standardy Techniczne (tzw. RTS i ITS) dotyczące EMIR zostały zatwierdzone przez Komisję Europejską w dniu 19 grudnia 2012 r. (patrz załącznik). Standardy zawierają cały szereg istotnych rozstrzygnięć w zakresie kluczowych parametrów infrastruktury EMIR.
Artykuły:
Pozostało kilka dni na wdrożenie procedur EMIR
Załączniki:
© Unia Europejska, http://eur-lex.europa.eu/ oraz www.knf.gov.pl