Progi clearingu

Na koniec grudnia 2012 r. całkowita wartość nominalna obowiązujących derywatów na rynku OTC (zawartych poza rynkiem regulowanym) wynosiła 633 tryliony dolarów. Chociaż przeważającą część tego wolumenu zajęły (zobacz BIS statistics of OTC derivatives market activity) kontrakty pochodne na stopę procentową (aż 80 % w wartościach nominalnych) a całość towarowych kontaktów pochodnych (w tym na uprawnienia do emisji) tylko 0,4% (3 tryliony dolarów biorąc pod uwagę wartość nominalną obowiązujących derywatów), derywaty emisyjne stanowią istotną część tego rynku, która, jak należy przypuszczać, będzie stale zyskiwać na znaczeniu.

Mając na uwadze wynikający z Rozporządzenia EMIR obowiązek clearingu, kontrakty pochodne zawarte poza rynkiem regulowanym (OTC) na uprawnienia do emisji są klasyfikowane jako podtyp: „Emisje”, typ (lub produkt podstawowy wg klasyfikacji ISDA) „Ochrona Środowiska” (Environmental) w ramach klasy aktywów „Derywaty towarowe” (Commodity derivatives) (zobacz ESMA "Discussion Paper The Clearing Obligation under EMIR z 12 lipca 2013 r., ESMA/2013/925").

Usługi clearingu dla ww. klasy prowadzi np. Nasdaq OMX (typ transakcji: forward, swap, opcje; typ rozliczenia: fizyczne, finansowe; waluta rozliczenia: EUR).

Mając na uwadze powyższe, należy liczyć się, iż kontrakty pochodne, dla których instrumentem bazowym są uprawnienia do emisji, mogą zostać poddane obowiązkowi clearingu, jeżeli spełnią kryteria ESMA.

Interesującą cechą EMIR jest, iż centralny clearing będzie obowiązkowy dla kontraktów pochodnych spełniających warunki, nawet jeżeli tylko jeden CCP świadczy usługi clearingu dla tych kontraktów.

W konsekwencji uczestnicy rynku, kluczowych brokerów nie wyłączając, nie będą mieli wyboru co do przeprowadzenia lub nieprzeprowadzenia clearingu, chociaż teoretycznie mogą mieć oni poważne zastrzeżenia co do odporności systemów zarządzania ryzykiem wskazanego CCP np. wynikające z polityki akceptowanych zabezpieczeń (zobacz ISDA Comment Paper: A Prudent Approach to Collateral Requirements at CCPs (EMIR Article 43)).

W zakresie podmiotowym, progi clearingu w architekturze EMIR mogą być traktowane jako granica wydzielająca systemowo-istotnych kontrahentów niefinansowych, którzy zostali poddani bardziej wymagającym warunkom funkcjonowania na rynku finansowym.

Tak zakreślony krąg podmiotowy może jednakże ulec modyfikacjom w wyniku rozwoju regulacji rynku finansowego (przykładowo EMIR II).

Podstawowym obowiązkiem podmiotów objętych Rozporządzeniem EMIR (obok obowiązku raportowania kontraktów pochodnych oraz wymogu stosowania technik ograniczania ryzyka) jest obowiązek clearingu, tj. rozliczania transakcji mających za przedmiot kontrakty pochodne OTC za pośrednictwem partnerów centralnych (CCP - central counterparty).

Kontrahenci objęci EMIR mają obowiązek poddać clearingowi wszystkie kontrakty pochodne zawarte na rynku OTC czyli będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym (należące do klas sprecyzowanych przez ESMA), jeżeli zostały zawarte:

(i) między dwoma kontrahentami finansowymi;

(ii) między kontrahentem finansowym a kontrahentem niefinansowym, który przekracza próg clearingu,

(iii) między dwoma kontrahentami niefinansowymi, którzy który przekraczają próg clearingu,

(iv) między kontrahentem finansowym lub kontrahentem niefinansowym przekraczającym próg clearingu a podmiotem posiadającym siedzibę w państwie trzecim, który podlegałby obowiązkowi rozliczania, gdyby miał siedzibę w Unii; lub

(v) między dwoma podmiotami mającymi siedzibę w jednym lub większej liczbie państw trzecich, "które – gdyby miały siedzibę w Unii – podlegałyby obowiązkowi rozliczania, pod warunkiem że dany kontrakt ma bezpośredni, znaczący i przewidywalny skutek wewnątrz Unii, lub w przypadku gdy taki obowiązek jest niezbędny lub stosowny, by zapobiec obchodzeniu jakichkolwiek przepisów niniejszego rozporządzenia" (kryteria spełnienia tego ostatniego warunku zostaną sprecyzowane w odrębnym rozporządzeniu).

Zwraca uwagę okolicznóść, iż w odniesieniu do kontraktów pochodnych OTC zawartych pomiędzy dwoma kontrahentami mającymi status kontrahentów niefinansowych, dla objęcia obowiązkiem clearingu obaj muszą przekroczyć próg clearingu (jeden nie wystarczy).

Próg clearingu dotyczy wartości wszystkich aktywnych (nierozliczonych) kontraktów pochodnych, posiadanych przez wszystkich kontrahentów niefinansowych wchodzących w skład grupy kapitałowej.

Kluczowe dla prawidłowości wyliczenia pozycji podmiotu wobec progu clearingu są następujące uwarunkowania:

1) pozycje te liczone są oddzielnie dla poszczególnych kategorii kontraktów pochodnych OTC (czyli walutowych, na stopę procentową, kredytowych (CDS), akcyjnych oraz towarowych) a zatem przekroczenie progu clearingu dla jednej klasy derywatów zawartych na rynku OTC powoduje powstanie po stronie podmiotu obowiązku clearingu (centralnego rozliczenia z udziałem CCP) wszystkich posiadanych takich kontraktów,

2) wskazane pozycje liczone są w odniesieniu do kontraktów całej grupy kapitałowej w skali globalnej tj. objemujących spółki wchodzące w skład grupy zarówno w Polsce, jak i za granicą (także poza UE),

3) w zakresie obliczenia pozycji względem progu clearingu wlicza się kontrakty pochodne "co do których nie można obiektywnie stwierdzić, że zmniejszają ryzyko bezpośrednio związane z daną działalnością gospodarczą lub działalnością w zakresie zarządzania aktywami i pasywami kontrahenta niefinansowego lub tej grupy" (art. 10 ust. 3 Rozporządzenia EMIR) a zatem w powyższych kalkulacjach nie biorą udziału kontrakty pochodne zawarte w celu zabezpieczenia ryzyka handlowego finansowego (hedgingu).

Szczególnie ta ostatnia okoliczność ma fundamentalne znaczenie, gdyż powoduje, iż podmioty ze znaczną ekspozycją na rynku instrumentów pochodnych mogą nie być objęte obowiązkowym clearingiem EMIR w przypadku gdy kontrakty mają charakter hedgingu a portfel spekulacyjny w każdej klasie derywatów jest poniżej progu.

Powyższe uregulowania wymuszają jednak ścisłe wyodrębnienie w spółkach portfeli tradingowych (spekulacyjnych) oraz hedgingowych oraz przestrzeganie związanych z tym procedur zarządzania ryzykiem.

W przypadku przekroczenia progu clearingu kontrahent niefinansowy:

(a) zobowiązany jest niezwłocznie powiadamić o tym fakcie ESMA i Komisję Nadzoru Finansowego;
(b) zostaje objęty obowiązkiem clearingu (centralnego rozliczenia) przyszłych kontraktów pochodnych OTC, jeśli średnia pozycja w ciągu 30 dni roboczych przekracza próg rozliczenia; oraz
(c) rozlicza wszystkie takie przyszłe kontrakty pochodne OTC w terminie czterech miesięcy od dnia podlegania obowiązku centralnego rozliczania.

Kontrahent niefinansowy jest zobowiązany do zawiadomienia ESMA i Komisji Nadzoru Finansowego o przekroczeniu progu rozliczenia, w drodze wypełnienia odpowiedniego zawiadomienia wg wzoru ESMA. Kontrahent niefinansowy jest również zobowiązany do zawiadomienia ESMA i Komisji Nadzoru Finansowego o zaprzestaniu przekraczania progu rozliczenia, również w drodze wypełnienia odpowiedniego zawiadomienia wg wzoru ESMA.

Kontrahent niefinansowy przestaje podlegać obowiązkowi centralnego rozliczania, jeśli jego średnie pozycje na kontraktach pochodnych OTC w okresie 30 dni roboczych nie przekraczają progu rozliczenia.

Obowiązek clearingu zmaterializuje się gdy:

1) pierwsze CCP uzyskają upoważnienie krajowego nadzoru finansowego do pełnienia funkcji izby rozliczeniowej CCP w rozumieniu Rozporządzenia EMIR oraz

2) Komisja Europejska wyda odpowiednie rozporządzenie wykonawcze do Rozporządzenia EMIR określające szczegółowe zasady wykonywania obowiązku clearingu oraz potwierdzi datę, w której ten obowiązek wchodzi w życie dla kontrahentów niefinansowych.

Zgodnie z art. 6 Rozporządzenia EMIR, ESMA będzie prowadzić publiczny rejestr dostępny na jej stronie internetowej , który będzie obejmował między innymi:

(a) klasy instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które podlegają obowiązkowi centralnego rozliczenia;

(b) partnerów centralnych CCP), którzy posiadają zezwolenie na świadczenie usługi centralnego rozliczania (clearingu);

(c) datę wejścia w życie obowiązku rozliczania dla danej klasy instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym (OTC).

Obowiązkowi centralnego rozliczania kontraktów pochodnych OTC nie podlegają kontrakty pochodne OTC zawarte w ramach tzw. transakcji wewnątrzgrupowych, pod warunkiem zawiadomienia Komisji Nadzoru Finansowego o zamiarze skorzystania ze zwolnienia z tego obowiązku. Zawiadomienie powinno zostać wystosowane w formie pisemnej 30 dni kalendarzowych przed terminem, od którego kontrahenci zamierzają korzystać ze zwolnienia (w tym okresie, Komisja Nadzoru Finansowego może wyrazić sprzeciw).

Derywaty kwalifikują się jako transakcje wewnątrzgrupowe gdy obaj kontrahenci objęci są w pełni tą samą konsolidacją zgodnie z dyrektywą 83/349/EWG lub międzynarodowymi standardami sprawozdawczości finansowej (MSSF) i podlegają właściwym procedurom grupowym z zakresu scentralizowanej oceny, pomiaru i kontroli ryzyka.