Spis treści


Brokerzy (pośrednicy) w obrocie uprawnieniami do emisji CO2 to ważny segment tego rynku.

 

Nietrudno znaleźć ofertę pośrednictwa w zakupie czy sprzedaży uprawnień do emisji CO2 w obrocie na rynku spot na różnych giełdach europejskich.

 

Wydaje się jednak, iż polska ustawa o giełdach towarowych skutecznie ogranicza rozwój tego rynku w Polsce poprzez wprowadzenie wymogu posiadania przez brokera w tym zakresie zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego na prowadzenie działalności maklerskiej.

 

Mówimy oczywiście w tym miejscu wyłącznie o rynku rzeczywistym (spot), gdyż pośrednictwo w zakresie obrotu instrumentami finansowymi, gdzie uprawnienia do emisji CO2 są instrumentem bazowym, jest regulowane przez dyrektywę Mifid i tym samym rola ustawodawstwa krajowego w odniesieniu do rynku terminowego CO2 jest znacznie mniejsza.

 

 

Uwagi ogólne

 

Odnosząc się do wcześniejszej publikacji Czy brokerzy handlu spot uprawnieniami do emisji muszą uzyskać zezwolenie maklerskie na podstawie ustawy o giełdach towarowych - Cz. I warto odnotować, iż z dniem 21 października 2009 r. nastąpiła zmiana stanu prawnego i długo oczekiwana implementacja dyrektywy Mifid jest już w Polsce faktem (patrz: Dz.U. z 2009 Nr 165, poz. 1316). W dalszych rozważaniach odnosimy się zatem oczywiście do aktualnego stanu prawnego.

 

Wracając do meritum - czynności wymagające uzyskania zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego na prowadzenie działalności maklerskiej w odniesieniu do rynku spot uprawnień do emisji CO2 to:

 

- nabywanie lub zbywanie towarów giełdowych na cudzy rachunek na zasadach określonych w art. 38b ustawy o giełdach towarowych, w tym dokonywanie rozliczeń transakcji zleceniodawców;

- doradztwo w zakresie obrotu giełdowego.

 

Wynika to z art. 38 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych (tekst jedn.: Dz. U. 2005 r. Nr 121 poz. 1019 ze zm.), w brzmieniu ustalonym ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2009 Nr 165, poz. 1316). Dodajmy, iż powyższy katalog sformułowano przy uwzględnieniu aktualnej definicji „towaru giełdowego” zawartej w artykule 2 pkt 2 cyt. ustawy, gdzie uprawnienia do emisji ujęto pod lit. c) jako: „limity wielkości produkcji lub emisji zanieczyszczeń”. Pominięto zatem inne czynności wymagające zezwolenia maklerskiego, które nie odnoszą się do rynku rzeczywistego uprawnień do emisji CO2 (czyli do litery c).



Czy ustawa o giełdach towarowych dyskryminuje TGE

 

Wskazana wyżej ustawa z dnia 4 września 2008 r. wprowadziła także, jak wiadomo, rozłączne katalogi towarów giełdowych oraz instrumentów finansowych – zakwalifikowanie do jednego z tych katalogów powoduje niemożność jednoczesnego zakwalifikowania do drugiego. Tak więc zakres regulacji ustawy o giełdach towarowych został w wyniku tej nowelizacji co do zasady ograniczony do rynku kasowego czyli spot. Tym samym zakres dalszych rozważań obejmuje w odniesieniu do uprawnień do emisji CO2 tylko rynek objęty aktualnym brzmieniem ustawy o giełdach towarowych (czyli rynek rzeczywisty - spot). Zawężenie to jest konieczne, bowiem zagadnienie pośrednictwa na rynku uprawnień do emisji CO2, gdzie dany kontrakt  spełnia kryteria uznania za instrument finansowy, wkracza w obszar działalności i reżim regulacyjny tzw. firm inwestycyjnych w rozumieniu dyrektywy Mifid i jest to analizowane w odrębnych publikacjach Portalu Ochrona Klimatu.

 

Tak więc w chwili obecnej pozostawiamy rynek instrumentów finansowych, dla których uprawnienia do emisji CO2 są instrumentem bazowym i zajmiemy się wyłącznie problemem, czy pośrednictwo przez brokerów w handlu spot na polskiej Towarowej Giełdzie Energii wymaga uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej.


Zważywszy na znikome obroty na rynku EUA na TGE, rozważania te mają na chwilę obecną charakter hipotetyczny. Celowe wydaje się jednak rozważenie możliwości usunięcia wszelkich barier prawnych, które - przynajmniej teoretycznie - mogą przyczyniać się do aktualnego braku rozwoju rynku handlu emisjami na Towarowej Giełdzie Energii w Warszawie. Jest to szczególnie istotne mając na uwadze niektóre rynki konkurencyjne, na których – jak się wydaje – wskazane ograniczenia przewidziane przez ustawę o giełdach towarowych nie obowiązują. Tym samym broker mógłby – nie posiadając zezwolenia KNF na prowadzenie działalności maklerskiej - pośredniczyć w obrocie spot uprawnieniami do emisji CO2 na niektórych giełdach i platformach zagranicznych, natomiast na TGE już nie. Brak konkurencyjności oferty TGE w tym zakresie jest zatem widoczny gołym okiem.


Przechodząc do szczegółów dotyczących poszczególnych czynności, wymienionych przez art. 38 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy o giełdach towarowych, wymagających - jako działalność maklerska - zezwolenia KNF, warto zwrócić uwagę, iż art. 38c tej ustawy definiuje doradztwo w zakresie obrotu giełdowego jako „odpłatne udzielanie pisemnej lub ustnej rekomendacji nabycia lub zbycia oznaczonych towarów giełdowych albo powstrzymania się od zawarcia transakcji dotyczącej tych towarów”. Z uwagi na ochronę interesów zleceniodawców objęcie takiego zakresu wymogiem uzyskania zezwolenia maklerskiego można uznać za w mniejszym lub większym stopniu uzasadniony.

Bardziej istotne będzie jednak drugie z ww. ograniczeń.



Obrót uprawnieniami do emisji CO2 na cudzy rachunek

 

Drugim regulowanym zakresem działalności, który może znaleźć zastosowanie w odniesieniu do rynku spot CO2 jest - jak wskazano powyżej – „nabywanie lub zbywanie towarów giełdowych na cudzy rachunek na zasadach określonych w art. 38b ustawy o giełdach towarowych, w tym dokonywanie rozliczeń transakcji zleceniodawców”.

 

Dla przejrzystości argumentacji powołany art. 38b cyt. ustawy o giełdach towarowych przytoczmy w całości:


„Art. 38b. 1. W umowie o świadczenie usług brokerskich w zakresie obrotu towarami giełdowymi towarowy dom maklerski zobowiązuje się wobec dającego zlecenie do zawierania umów nabycia lub zbycia towarów giełdowych w imieniu własnym, lecz na rachunek dającego zlecenie.

2. W umowie o świadczenie usług brokerskich w zakresie obrotu towarami giełdowymi, o których mowa w art. 2 pkt 2 lit. b-e, towarowy dom maklerski zobowiązuje się do prowadzenia rachunku lub rejestru towarów giełdowych oraz rachunku pieniężnego, służącego do obsługi realizacji jego zobowiązań wobec dającego zlecenie.

3. Towarowy dom maklerski odpowiada wobec dającego zlecenie za wykonanie zobowiązania wynikającego z transakcji giełdowej, której przedmiotem są towary giełdowe, o których mowa w art. 2 pkt 2 lit. d i e.

4. Umowy, o których mowa w ust. 1, powinny zostać zawarte w formie pisemnej pod rygorem nieważności.

5. W zakresie nieuregulowanym w ust. 1-4 do umowy:

1) o świadczenie usług brokerskich w zakresie obrotu towarami giełdowymi - stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące umowy zlecenia, z wyłączeniem art. 737;

2) zlecenia nabycia lub zbycia towarów giełdowych - stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące umowy komisu, z wyłączeniem art. 768 § 3.

6. Do umowy o prowadzenie rachunku pieniężnego, o którym mowa w ust. 2, stosuje się odpowiednio przepisy art. 725-733 Kodeksu cywilnego, z wyłączeniem uprawnienia do czasowego obracania wolnymi środkami pieniężnymi na potrzeby gospodarki narodowej.”

 

Można zadać pytanie, kiedy transakcja zawarta jest „w imieniu własnym lecz na rachunek dającego zlecenie”. Np. czy jest transakcją zawartą „na cudzy rachunek” transakcja zakupu CO2, zawarta przez brokera na giełdzie, w rezultacie wcześniejszej umowy zawartej przez brokera z klientem, w której broker zobowiązał się zakupić dla klienta uprawnienia do emisji CO2 po cenie nie wyższej niż x.

 

Działanie w imieniu własnym lecz na rachunek innej osoby (czyli tzw. zastępstwo pośrednie) jest konstrukcją, którą polski kodeks cywilny wiąże np. z tzw. fiducjarnym zleceniem, na podstawie którego zleceniobiorca dokonuje czynności prawnych dla dającego zlecenie w imieniu własnym z obowiązkiem wydania mu tego, co w wykonaniu zlecenia dla niego uzyskał (art. 734 § 1, art. 740), czy umową komisu, gdzie komisant, działa w imieniu własnym na rachunek komitenta, to znaczy z obowiązkiem wydania mu wszystkiego, co dla niego w wykonaniu komisu uzyskał (art. 765, 766). W tym rozumieniu dla istoty zastępstwa pośredniego istotna zatem staje się wewnętrzna umowa pomiędzy zastępcą pośrednim a mocodawcą, gdzie zastępca pośredni zobowiązuje się do wydania mocodawcy wszystkiego, co przy wykonaniu zlecenia nabył we własnym imieniu, lecz na rachunek mocodawcy.

 

Z taką sytuacją na ogół mamy do czynienia w opisanym powyżej przypadku, gdzie transakcja zakupu CO2 jest zawarta przez brokera na giełdzie, w rezultacie wcześniejszej umowy zawartej przez brokera z klientem, w której broker zobowiązał się zakupić dla klienta uprawnienia do emisji CO2 po cenie nie wyższej niż x. Oczywiście kluczowe znaczenie posiadać będzie jednak dokładna treść oraz wykładnia umów zawartych przez brokera z klientem.

 

W świetle powyższych uwag, uzasadnionym będzie wniosek, iż wg regulacji ustawy o giełdach towarowych także działanie towarowego domu maklerskiego może być konstrukcyjnie za zastępstwo pośrednie. Również broker działający w charakterze zastępcy pośredniego w odniesieniu do „towarów giełdowych” (którym są na rynku spot także uprawnienia do emisji CO2) zobowiązany będzie na ogół do uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej.



Transakcje na cudzy rachunek wg dyrektywy Mifid

 

Wróćmy na moment z rynku rzeczywistego na rynek instrumentów finansowych i zauważmy na marginesie, iż definicję "transakcji na własny rachunek" zawiera także dyrektywa Mifid. W kontekście dyrektywy wskazana definicja jest istotna dla określenia przesłanek uzyskania zezwolenia wymaganego dla firm inwestycyjnych. Dokonywanie transakcji na własny rachunek, w myśl dyrektywy Mifid, jest jedną z okoliczności, które w określonych warunkach mogą skutkować zwolnieniem uczestnika obrotu instrumentami finansowymi z obowiązku uzyskania zezwolenia wymaganego dla firm inwestycyjnych. Kontekst regulacji jest zatem zbliżony do ustawy o giełdach towarowych, z oczywistą zmianą zakresu odniesienia z rynku rzeczywistego na rynek instrumentów finansowych.

 

Zatem dyrektywa Mifid definiuje „transakcje na własny rachunek” jako „obrót kapitałem własnym skutkujący zawarciem transakcji dotyczącej jednego lub większej liczby instrumentów finansowych”. Tak więc w świetle tej definicji, przepis dyrektywy przywiązuje w tym zakresie znaczenie do kapitału, jaki jest użyty do transakcji pomija zaś literalnie istnienie lub brak dodatkowego w stosunku do transakcji giełdowej, wewnętrznego stosunku prawnego łączącego brokera ze zleceniodawcę (z którego to stosunku wynika obowiązek rozliczenia się).

 

Jednak dalsze wątpliwości może budzić odpowiedź na pytanie, kiedy, w świetle dyrektywy Mifid, transakcja jest dokonana „kapitałem własnym”. Mając na uwadze brzmienie powyższego przepisu, czy kiedy klient nie przekaże brokerowi uprzednio środków finansowych w celu zrealizowania transakcji (zakupu uprawnień do emisji CO2) i broker zrealizuje transakcję giełdową z własnych środków a później rozliczy się z klientem, można uznać, iż transakcja została zawarta przez brokera „kapitałem własnym” a zatem na własny rachunek? Pytanie to jest otwarte.


Zauważmy ponadto, iż polska implementacja Dyrektywy Mifid w kontekście zwolnień z obowiązku uzyskania zezwolenia maklerskiego posługuje się terminem transakcji „na własny rachunek” nie definiując go (art. 70 ust. 1 pkt 13 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi).

 

Tym niemniej nadmienić trzeba, iż w świetle dostępnych wypowiedzi dotyczących zakresu regulacji dyrektywy Mifid, pośrednicy w obrocie instrumentami finansowymi na ogół spełniają przesłanki zakwalifikowania do objęcia reżimem regulacyjnym właściwym dla firm inwestycyjnych (m.in. uzyskania zezwolenia organu regulacyjnego).



Wnioski


Wiele wskazuje na to, iż brokerzy nie posiadający statusu firm inwestycyjnych a także zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej bez problemów są w stanie pośredniczyć w zawieraniu transakcji na rynku rzeczywistym uprawnień do emisji CO2 (spot) na niektórych giełdach i platformach zagranicznych, natomiast ich udział w takim charakterze na Towarowej Giełdzie Energii jest niemożliwy w świetle regulacji ustawy o giełdach towarowych. Dodać należy, iż powyższe nie wynika z dyrektywy Mifid, która reguluje rynek instrumentów finansowych i nie narzuca w zakresie rynku rzeczywistego EUA jakichś dodatkowych rygorów.


Wskazuje się często, iż udział brokerów w rynku przyczynia się do zwiększenia jego płynności (co jest często kluczowym parametrem na „młodych” rynkach, jak CO2) oraz na ogół zwiększa różnorodność dostępnych ofert.


Wybór decyzyjny pomiędzy szeroko rozumianym bezpieczeństwem i surowym reżimem regulacyjnym rynku a  dynamicznym rozwojem jego płynności i różnorodności  niewątpliwie nie jest prosty. Wydaje się, iż również dyrektywa Mifid balansuje w tym zakresie ustanawiając z jednej strony surowe wymagania regulacyjne dla firm inwestycyjnych a z drugiej liberalizując w znacznym stopniu status rynków regulowanych i otwierając rynek dla różnorodnych internetowych platform obrotu. Dotyczy to jednak rynku instrumentów finansowych, gdzie - jak doświadczenie pokazuje – czasem okazuje się, że nadzór regulatorski nie był zbyt dokładny.

 

W zakresie natomiast rynku rzeczywistego (spot) uprawnień do emisji CO2, to korzystając  ze swobody jaką daje konwencja artykułu, ocenę funkcjonalności opisanych wyżej regulacji pozostawiam czytelnikom.

 

--------------------------

 

Czy brokerzy handlu spot uprawnieniami do emisji muszą uzyskać zezwolenie maklerskie na podstawie ustawy o giełdach towarowych - Cz. II

Copyright © by Michał Głowacki 2009

www.ochronaklimatu.com