Produkty forward rozliczane przez dostawę w MiFID II są zaklasyfikowane jako instrumenty finansowe. Teza taka znajduje potwierdzenie w niedawnym raporcie Komitetu ITRE (Przemysłu, Badań i Rozwoju) Parlamentu Europejskiego. Propozycje ITRE zmierzają jednak do wyraźnego wyłączenia takich kontraktów z kategorii instrumentów finansowych, pod warunkiem, iż są przeznaczone do celów handlowych oraz nie wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych.
Projekt opinii sprawozdawcy Holgera Kramera dla Komitetu ITRE w prawie projektu dyrektywy MiFID II pozwala wyrobić sobie precyzyjniejszy pogląd co statutu prawnego firm zajmujących się obrotem produktami forward rozliczanymi przez dostawę po zmianach dyrektywy MiFID (2004/39/WE) przez projekt dyrektywy MiFID II (COM(2011)0656 – C7-0382/2011 – 2011/0298(COD)).
Ogólnie rzecz biorąc opinia Komitetu ITRE stanowi wsparcie dla poglądu, iż ww. firmy nie będące instytucjami sektora finansowego ze względu na swoją naturę nie powinny być w pełnym zakresie objęte regulacjami MiFID.
Opinia ITRE ponadto pozwala pozbyć się dyskomfortu wszystkim, którzy byli zdania, iż sposób sformułowania w dyrektywie wyłączeń i zwolnień (m.in. dotyczących wskazanego sektora rynku) jest daleki od precyzji i jasności – ITRE uważa dokładnie tak samo.
Jak podkreśla ITRE, jeżeli ww. firmy sektora obrotu towarowego zostaną potraktowane przez MiFID II analogicznie do instytucji finansowych, będzie to oznaczać objęcie ich kosztownymi w realizacji obowiązkami wynikającymi z kilku dodatkowych regulacji prawnych. Tytułem przykładu można wskazać, iż zostałyby one poddane obowiązkowi clearingu wszystkich swoich zestandaryzowanych transakcji dotyczących instrumentów pochodnych na rynku pozagiełdowym (OTC) zgodnie z projektem rozporządzenia EMIR (European Markets Infrastrastrure Regulation) a także utrzymywania bufora kapitałowego na podstawie dyrektywy CRD (Capital Requirements Directive po 2014 r.
Jeżeli firmy sektora obrotu towarowego zostaną potraktowane przez MiFID II analogicznie do instytucji finansowych, będą poddane obowiązkowi clearingu wszystkich swoich zestandaryzowanych transakcji dotyczących instrumentów pochodnych na rynku pozagiełdowym (OTC) zgodnie z rozporządzeniem EMIR.
Jak wspomniano, produkty forward rozliczane przez dostawę przez MiFID II są przez projekt MiFiD zaklasyfikowane jako instrumenty finansowe. Tym niemniej, jak podkreśla ITRE, wspomniane produkty są dla firm handlowych kluczowym instrumentem zarządzania ryzykiem obrotu towarowego, posiadają jednocześnie odmienną od spekulacyjnych instrumentów finansowych charakterystykę ponieważ nie polegają na rozliczeniu pieniężnym a będący instrumentem bazowym towar jest dostarczany zgodne z umową.
W konsekwencji produkty forward rozliczane przez dostawę nie stanowią ryzyka systemowego dla rynków finansowych. Natomiast jeżeli omawiane kontrakty zostałyby uznane za instrumenty finansowe, pociągnęłoby to za sobą kilka implikacji na podstawie MiFID, EMIR, jak również projektu rozporządzenia w sprawie nadużyć rynkowych (MAR – Market Abuse Regulation).
Wg oceny ITRE konsekwencje uznania omawianych produktów za instrumenty finansowe nie są proporcjonalne do firm obrotu towarowego i skutkują w negatywny sposób dla wskazanych firm w zakresie:
- ograniczonych możliwości skorzystania ze zwolnienia dla pomocniczej działalności na podstawie artykułu 2 ust. 1 lit. i) MiFID,
- konieczności zapewnienia pełnego przestrzegania MAR,
- zwiększonego prawdopodobieństwa utrzymywania pozycji powyżej progu clearingu na podstawie EMIR i w efekcie podlegania obowiązkowi clearingu,
- poddania kontraktów forward rozliczanych przez dostawę limitom pozycji.