Czy towarowe kontrakty forward rozliczane przez dostawę zawierane w alternatywnym systemie obrotu (tzw. MTF) są instrumentami finansowymi?
Stanowisko FCA z 11 września 2013 r.: Rozliczane przez dostawę forwardy dotyczące gazu ziemnego oraz energii elektrycznej będące przedmiotem na MTF stanowią instrumenty finansowe dla celów MiFID oraz kontrakty pochodne OTC dla celów EMIR.
MiFID II ureguluje (ale niestety dopiero w aktach wykonawczych tzw. level 2) status forwardów towarowych rozliczanych przez dostawę, bo w tej chwili w UE panuje w tym zakresie niezły bałagan.
List ESMA do Komisji Europejskiej z 14 lutego 2014.: W odniesieniu do forwardów towarowych rozliczanych przez dostawę należy zauważyć, iż interpretacja i stosowanie definicji zawartych w punktach 6 i 7 Sekcji C Załącznika I do MiFID (C6 i C7) nie jest spójna w Unii Europejskiej. Wskazane definicje rodzą następujące wątpliwości: a. C7 wyraźnie stosuje się do kontraktów futures" i forward, podczas gdy C6 pomija jakiekolwiek odniesienia do kontraktów forward. W konsekwencji występują rozbieżne poglądy czy forwardy rozliczane przez dostawę będące przedmiotem obrotu na rynku regulowanym lub MTF podlegają MiFID. b. C6 i C7 stosuje się do instrumentów, które mogą być "rozliczanie fizycznie" ("physically settled"). Jednakże "rozliczanie fizyczne" nie zostało zdefiniowane w MiFID. Co więcej, C5 odnosi się do instrumentów, które "muszą być rozliczane pieniężnie lub mogą być rozliczane pieniężnie na żądanie jednej ze stron" ("must be settled in cash or may be settled in cash at the option of one of the parties" podczas gdy C6 i C7 dotyczą instrumentów, które "mogą być rozliczane fizycznie" ("can be physically settled"). Zatem określenie, co oznaczają słowa: "może" i "musi" (w wersji ang.: "can", "may" i "must") "być rozliczane fizycznie" powinno być rozważone do celów identyfikacji kontraktów, które będą podlegać pod definicję intrumentów pochodnych. Kontrakty wymienione pod punktem a powyżej oraz te do których odnosi się punkt b nie są jasno identyfikowane jako instrumenty pochodne (derywaty) w poszczególnych krajach Unii.
Kiedy sięgnąć np. do oświadczenia brytyjskiego Financial Conduct Authority (FCA) z 11 września 2013 r. (klasyfikującego wspomniane kontrakty będące przedmiotem obrotu na MTF jako instrumenty finansowe do celów MiFID oraz jako kontrakty pochodne OTC (poza rynkiem regulowanym) dla celów EMIR lub do listu Europejskiej Agencji Finansowej ESMA do Komisji Europejskiej z 14 lutego 2014 r. potwierdzającego istnienie rozbieżnych transpozycji MiFID w poszczególnych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, jasnym się staje, iż w chwili obecnej pomimo istnienia MiFID brak jest jednolitej, ogólnie akceptowanej, definicji derywatów czy kontraktów pochodnych w Unii Europejskiej.
Odpowiedź Komisji Europejskiej na list ESMA (Markt/G3/PO/or/(2014) z 26 lutego 2014 r. s. 510569) wskazuje, iż rozwiązanie problemu nastąpi za pomocą aktów wykonawczych do dyrektywy MiFID II, co w praktyce oznacza, iż jeszcze przez okres kilkuletni możliwa jest regulacyjna niepewność.
Rozbieżna wykładnia terminu: "kontrakt pochodny" na gruncie MiFID oznacza także rozbieżne zakresy zastosowania rozporządzenia EMIR, które - co do zasady - jest aktem jednolitym dla całej UE i bezpośrednio stosowanym.