Spis treści


Stopniowe otwieranie rejestrów – co aktualnie ma miejsce – może zmienić kwalifikację prawną, ze zdarzenia o charakterze ogólnym i dotyczącym wszystkich rejestrów (Przypadek Zawieszenia) na zdarzenie dotyczące poszczególnych rejestrów (Siła Wyższa).

Taka zmiana oznaczałaby z kolei wprowadzenie terminu 9 dni roboczych, po upływie których druga strona umowy miałaby prawo do odstąpienia od umowy.


Stosownie do komunikatów Komisji Europejskiej (ostatni z 3 lutego 2011 r.) Komisja dokonała przeglądu pierwszych raportów nadesłanych przez Państwa Członkowskie. Wg Komisji, w przedłożonych raportach Francja, Niemcy, Wielka Brytania, Holandia i Słowacja udzieliły zapewnień, iż minimalne środki bezpieczeństwa w odniesieniu do tych rejestrów krajowych są już wdrożone. Uruchomienie tych krajowych rejestrów było przewidziane na 4 lutego.


Artykuł 68 Rozporządzenia Rejestrowego (Nr 2216/2004) - jako motto ;-)

„Dostępność i rzetelność rejestrów i niezależnego dziennika transakcji Wspólnoty

Centralny Administrator i każdy administrator rejestru podejmuje wszelkie możliwe kroki w celu zapewnienia, aby:

a) możliwy był dostęp do rejestru przez posiadaczy rachunków całą dobę przez siedem dni w tygodniu i aby łącze komunikacji pomiędzy rejestrem i niezależnym dziennikiem transakcji Wspólnoty było utrzymywane przez dobę przez siedem dni w tygodniu, poprzez zapewnienie rezerwowego sprzętu i oprogramowania komputerowego na wypadek awarii pracy podstawowego sprzętu i oprogramowania;

b) rejestr i niezależny dziennik transakcji Wspólnoty odpowiadały natychmiastowo na zapytania posiadaczy rachunków.

Zapewniają oni, aby rejestr i niezależny dziennik transakcji Wspólnoty zawierały solidne systemy i procedury dla zabezpieczenia danych i niezwłocznego odzyskania wszystkich danych i wznowienia operacji w razie katastrofy.

Ograniczają przerwy w pracy rejestru i niezależnego dziennika transakcji Wspólnoty do minimum".


Nie dziwi, iż akurat te rejestry zostały uruchomione w pierwszej kolejności. Są to rejestry które obejmują giełdy istotne dla obrotu uprawnieniami do emisji (lub instrumentami finansowymi opartymi o uprawnienia do emisji).


Tak więc, jak widać, zdecydowano się na wariant ze stopniowym uruchamianiem rejestrów. Alternatywny wariant mógłby polegać na jednoczesnym przywróceniu działalności wszystkich rejestrów. Czy wybór któregoś z wariantów może mieć jakieś znaczenie dla praktyki obrotu?

Otóż może tak być.


Organizacja IETA zwróciła uwagę (publikacja: “Concerns: Temporary suspension of national registries in the EU ETS” www.ieta.org), iż jej członków niepokoi obecna sytuacja w kontekście różnic, jakie standardowa dokumentacja transakcyjna IETA wiąże z wystąpieniem “Przypadku Zawieszenia” („Suspension Event) oraz “Siły Wyższej” („Force Mejeure”).


Przypomnijmy, iż zgodnie z definicją zawartą w Standardzie ETMA - Emissions Trading Master Agreement for the EU Scheme Version 3.0 2008 definicja „Suspension Event” obejmuje m.in. przypadek „braku Funkcjonowania Rejestru ITL”, które to zdarzenie zostało z kolei zdefiniowane co do zasady jako „ustanowienie oraz stałe funkcjonowanie połączenia pomiędzy ITL, CITL oraz Odpowiednim Rejestrem”.


Słuszne wątpliwości wywołuje odpowiedź na pytanie, czy sytuacja jaka dotychczas miała miejsce a polegająca na zupełnym (poza alokacją oraz umarzaniem uprawnień) zablokowaniu wszystkich krajowych rejestrów, może być kwalifikowana w świetle standardowej dokumentacji umownej IETA jako brak „stałego funkcjonowania połączenia pomiędzy ITL, CITL oraz Odpowiednim Rejestrem” a tym samym jako „brak Funkcjonowania Rejestru ITL”, stanowiący z kolei „Przypadek Zawieszenia”.




Zupełnie odrębną kategorią w świetle IETA jest przypadek Siły Wyższej (Force Majeure), która  oznacza (w skrócie) wystąpienie dowolnego zdarzenia lub okoliczności, na które Strona Dotknięta Działaniem Siły Wyższej nie ma wpływu i której oddziaływania nie można było przezwyciężyć przy dołożeniu wszelkich należytych starań, i które uniemożliwiają Stronie Dotkniętej Działaniem Siły Wyższej odpowiednio przekazanie lub przyjęcie Uprawnień Podlegających Sprzedaży w Okresie Rozliczeniowym z Rachunku w Rejestrze, zgodnie z zasadami EUETS.


Tak więc, zgodnie z wątpliwościami członków IETA, stopniowe otwieranie rejestrów – co aktualnie ma miejsce – może zmienić kwalifikację prawną, ze zdarzenia o charakterze ogólnym i dotyczącym wszystkich rejestrów (Przypadek Zawieszenia) na zdarzenie dotyczące poszczególnych rejestrów (Siła Wyższa).

Taka zmiana oznaczałaby z kolei wprowadzenie terminu 9 dni roboczych (Delivery Banking Days), po upływie których druga strona umowy miałaby prawo do odstąpienia od umowy.

Pozostanie przy konstrukcji prawnej Przypadku Zawieszenia daje natomiast stronom umowy IETA wystarczającą ilość czasu, który może być wykorzystany przed administratorów rejestru dla wprowadzenia dostatecznych mechanizmów zabezpieczeń. Tak więc pozostanie przy kwalifikacji Przypadku Zawieszenia miałoby mniejszy wpływ na rynek. Oczywiście powyższe rozważania mają charakter hipotetyczny, nie zostały bowiem potwierdzone oficjalnie ani tym bardziej w drodze orzecznictwa sądowego.


Przypomnijmy, iż znowelizowane w 2008 r. wzory umowne IETA oraz EFET przewidują, iż w przypadku wystąpienia Przypadku Zawieszenia strona, na którą Przypadek Zawieszenia ma wpływ, powinna jak najszybciej zawiadomić drugą stronę o tym zdarzeniu podając jednocześnie – w miarę możliwości – jego bliższy opis oraz niewiążące oszacowanie czasu trwania wynikłej z tego niezdolności do wykonywania zobowiązań.


W takiej sytuacji zobowiązania obydwu stron ulegają zawieszeniu. Po ustaniu Przypadku Zawieszenia obie strony podejmują wykonywanie swoich zobowiązań najszybciej jak to możliwe lecz nie później niż w ciągu 10 Roboczych Dni Przekazania (Delivery Banking Day) lub jeżeli przypadają wcześniej, trzech Roboczych Dni Przekazania przed Końcowym Terminem Rozliczenia (End of Phase Reconciliation Deadline).


Taki termin dostawy uprawnień stanowi Opóźnioną Datę Dostawy ("Delayed Delivery Date").


W przypadku wykonania dostawy uprawnień przez sprzedawcę nie później niż Opóźniona Data Dostawy, sprzedawcy przysługują od kupującego odsetki wg stopy uzgodnionej w umowie (Cost of Carry Rate).


W razie, gdy Przypadek Zawieszenia trwa aż do tzw. Long Stop Date (data ta zależy od charakteru Przypadku Zawieszenia i wypada albo na trzy Robocze Dni Przekazania przed 30 kwietnia 2013 r. albo w pierwszym Roboczym Dniu Przekazania w grudniu 2012 r.), zawieszoną transakcję uważa się za dotkniętą siłą wyższą i rozwiązaną w tej dacie. Zastosowanie znajduje wtedy wariant przewidziany w punkcie 9.2(a) – brak wzajemnych płatności – czyli swoista „opcja zerowa”.


Jedną z przyczyn wyodrębnienia „Przypadku Zawieszenia” z klauzuli Siły Wyższej była okoliczność, iż wystąpienie Siły Wyższej skutkowało zasadniczo w ciągu 9 Roboczych Dni Przekazania powstaniem uprawnienia do rozwiązania umowy.


Suspension Event zawiesza natomiast realizację zobowiązań stron na dużo dłuższy okres, bo – w zależności od rodzaju Suspension Event – aż do grudnia 2012 (1 grudzień każdego roku jest z reguły zestandaryzowaną datą rozliczenia kontraktów futures) lub 30 kwietnia 2013 (data końcowego rozliczenia całego II Okresu Rozliczeniowego).


W razie ustania Przypadku Zawieszenia i dostarczenia EUA na rachunek kupującego, za cały okres zawieszenia wykonywania zobowiązań przyjęto, iż kupujący ma obowiązek zapłacić sprzedającemu odsetki.


Kolejną różnica obu uregulowań dotyczy sposobu rozliczenia – w zakresie Siły Wyższej istnieje możliwość wyboru spomiędzy trzech alternatywnych opcji, natomiast w zakresie Przypadku Zawieszenia przyjęto automatyczną „opcję zerową” (poza wymienionym obowiązkiem zapłaty odsetek).


Należy też zauważyć, iż „Przypadek Zawieszenia” trwający aż do „Long Stop Date” niejako „przekształca” się w Siłę Wyższą i ulega rozliczeniu w jeden ze sposobów właściwych dla Siły Wyższej. Transakcja ulega wtedy rozwiązaniu automatycznie – bez potrzeby składania przez strony dodatkowych oświadczeń.


Zbieg Siły Wyższej z Przypadkiem Zawieszenia (zdarzenie, które jednocześnie kwalifikuje się jako Siła Wyższa oraz Przypadek Zawieszenia) skutkuje pierwszeństwem kwalifikacji Przypadku Zawieszenia.




Odrębnym zagadnieniem i w zasadzie mankamentem obecnie funkcjonujących rozwiązań prawnych (a ściśle rozporządzenia Komisji Europejskiej w sprawie rejestrów (Nr 2216/2004), iż administratorzy mają uprawnienie do zawieszenia dostępu do wszystkich rejestrów w sytuacjach wystąpienia naruszenia bezpieczeństwa rejestrów oraz zagrożenia ich integralności natomiast jest problem z zablokowaniem w rejestrze uprawnień, które są objęte indywidualnymi – budzącymi zastrzeżenia – transakcjami.


Zgodnie z artykułem 69 Rozporządzenia Rejestrowego „Centralny Administrator może zawiesić dostęp do niezależnego dziennika transakcji Wspólnoty, a administrator rejestru może zawiesić dostęp do swojego rejestru, jeżeli nastąpi naruszenie bezpieczeństwa niezależnego dziennika transakcji Wspólnoty lub rejestru, które zagraża integralności niezależnego dziennika transakcji Wspólnoty lub rejestru albo w podobny sposób wpływa na integralność systemu rejestrów i urządzeń pomocniczych”.


Rzeczywiście, jeżeli odnotowano przypadki kradzieży EUA, których numery są znane, to być może wystarczyłoby zablokować w rejestrach możliwość obrotu tymi konkretnymi jednostkami, które pochodzą z przestępstwa (m.in. aby wyeliminować możliwość wprowadzenia ich do obrotu, co rodziłoby dalsze, dość poważne problemy prawne) a nie blokować cały system EUETS i cały obrót uprawnieniami do emisji w całej Unii (za wyjątkiem obrotu instrumentami finansowymi, które nie wymagają aktualnie, albo w ogóle, dostawy EUA – ten rynek nadal działa). Jednak nikt obecnie nie wskazuje na taką prawną możliwość (dotyczącą możliwości blokowania transakcji dotyczących konkretnych jednostek), wychodziłaby ona prawdopodobnie poza delegację z art. 69 Rozporządzenia Rejestrowego.

Nie oznacza to jednak, iż bazując na aktualnych doświadczeniach, nie należałoby takiej opcji rozważyć jako zmiany legislacyjnej (zobacz: “IETA Position on Market Disruptive Impacts of Stolen Allowances in the EU ETS Framework for discussion points with the Commission and National Regulators” z 28 stycznia 2011 r., źródło jw.).


Jeszcze odrębnym problemem jest, iż brak aktualnego rozstrzygnięcia na szczeblu poszczególnych Państw Członkowskich UE, jak i na jednolitym szczeblu w skali całej Unii,  charakteru prawnego uprawnień do emisji, utrudnia znacząco kwalifikację skutków prawnych wprowadzenia do obrotu EUA będących przedmiotem kradzieży. Zachodzi w tym przypadku potrzeba badania krajowych porządków prawnych, co w razie wielokrotnych międzynarodowych transakcji tymi samymi skradzionymi EUA bardzo komplikuje sprawę.

Niewątpliwie, jeżeli unijny prawodawca wiążąco przesądziłby czy uprawnienia do emisji stanowią rodzaj zezwoleń administracyjnych, licencji, aktywów o charakterze niematerialnym (intangible assets) czy po prostu towarów (commodities) (pamiętajmy, iż w Rumunii nadano im status instrumentu finansowego do czego w skali całej UE raczej nie ma przekonania), bardzo pomogłoby to nie tylko na gruncie prawa cywilnego ustalić, komu aktualnie przysługuje własność skradzionych EUA (czy mógł np. skutecznie nabyć ich własność tzw. nabywca w dobrej wierze) ale także sprecyzować niektóre, wątpliwe dotychczas, kwestie z zakresu prawa podatkowego, księgowego i innych.


Temat jest, jak widać, ciekawy od strony teoretycznej, nie należy jednak dziwić się zdenerwowaniu uczestników obrotu, którzy – jeżeli nabyli skradzione EUA - z jednej strony mogą ponieść poważną stratę na transakcji (jeżeli nie nabędą – w świetle reguł prawa cywilnego – własności wprowadzonych do obrotu skradzionych uprawnień i będą musieli je zwrócić prawowitemu właścicielowi a pieniędzy nie uda się w praktyce odzyskać) a z drugiej mogą być narażeni na odpowiedzialność karną (może się to wiązać z sytuacjami. gdy nabywca postanowi pozbyć się tego „kukułczego jaja” i wprowadzi je do kolejnego szczebla obrotu). Stąd zapewne powtarzające się żądanie uczestników obrotu ujawnienia numerów skradzionych EUA - czego dotychczas administratorzy rejestrów nie uwzględnili.