Co w sytuacji, gdy operator zlikwiduje instalację w miesiąc po otrzymaniu na swój rachunek w rejestrze przydziału za dany rok (np. 2010) – czy musi zwrócić całość EUA, które otrzymał za 2010 r., czy tylko proporcjonalnie do okresu działania instalacji w roku 2010? A może jeszcze inny wariant? Czy zmniejszenie produkcji bez likwidacji instalacji jest pod tym względem bezpieczne?
Wreszcie udało się zakończyć procedurę ustalania KPRU II. Komisja Europejska zatwierdziła plan, uprawnienia za 2010 r. zostały wydane na rachunki przedsiębiorstw.
Ktoś może zatem zapytać, czy w takim razie EUA przyznane w KPRU na okres do końca 2012 r. przysługują już operatorom definitywnie i czy operatorzy otrzymają je „na bank”.
Czy ktoś może je zabrać i jeżeli tak, to kiedy. Czy tylko te EUA przyznane w KPRU a jeszcze nie wydane na rachunki instalacji w rejestrze, czy też także te alokowane. Ktoś może się zdziwić – jak to zwrócić EUA już alokowane – przecież firma może dawno ich nie mieć, sprzedać, darować, umorzyć. A tu co do zasady nic niestety wykluczyć nie można – pamiętajmy, że system EUETS to eksperyment prawny na europejską co prawda skalę ale wszystko jeszcze może się zdarzyć. Ryzyko jest wliczone w koszty tego eksperymentu.
Wydaje się, iż polscy operatorzy, którzy już otrzymali EUA na rachunki w rejestrze, mogą na szczęście czuć się w miarę pewnie – z zastrzeżeniem oczywiście regulacji art. 32 ust. 1 polskiej ustawy o handlu emisjami. Wspomniany artykuł stanowi, iż w przypadku likwidacji instalacji objętej systemem, gdy jej produkcja:
1) nie jest przenoszona do innej instalacji - przyznane dla likwidowanej instalacji uprawnienia do emisji ulegają umorzeniu z dniem zaprzestania produkcji;
2) jest przenoszona do innej instalacji - przyznane dla likwidowanej instalacji uprawnienia do emisji są przenoszone do instalacji przejmującej produkcję, w części odpowiadającej przejętej produkcji, a pozostałe uprawnienia do emisji ulegają umorzeniu.
Przypadek korekty następczej alokacji w razie likwidacji instalacji jest dość często spotykany w ustawodawstwach Państw Członkowskich UE – tak przynajmniej twierdzą ci, którzy to sprawdzili. Jest to, powiedzmy szczerze, nie takie duże ryzyko dla operatorów a sytuacja likwidacji instalacji jest dość radykalna. Jednak podmioty, które kalkulują, czy czasem sprzedaż całej alokacji nie byłaby bardziej opłacalna niż kontynuacja produkcji powinny ten przepis wziąć pod uwagę.
Najciekawsze jednak jest to, iż omawiane kwestie (czyli tzw. ex post adjustments) w odniesieniu do II okresu rozliczeniowego nie są ujednolicone w Unii (brak zapisów na ten temat w dyrektywie 2003/87/WE oraz w rozporządzeniu 2216/2004/WE) i każdy kraj a nawet region ustala sobie tu własne reguły.
Interesujące dane na ten temat podają Chris Backes, Marjan Peeters, Marijke Schurmans (“A legal view on ex post interventions in an emissions trading scheme, Maastricht Faculty of Law Working Paper 2008/1, źródło: http://ssrn.com/abstract=1168403), którzy wskazują, iż nawet w niewielkiej przecież Belgii odrębne przepisy w tym zakresie mają regiony: flamandzki oraz waloński, nie mówiąc już o Holandii czy Niemczech.
Komisja Europejska próbowała ujednolicić stanowiska (wykorzystując mechanizm zatwierdzania KPRU) jednak jej pogląd o niedopuszczalności (za wyjątkiem new entrants i przypadku likwidacji instalacji) korekt ex-post w odniesieniu do KPRU nie został podzielony przez Sąd I Instancji w sprawie T‑374/04 Republika Federalna Niemiec przeciwko Komisji Europejskiej.
KPRU i jego zatwierdzanie przez Komisję Europejską to jedno a regulacje dotyczące konieczności ewentualnego zwrotu uprawnień do emisji musiałyby znaleźć się w ustawodawstwie krajowym. Np. Niemcy, które poszły w tym względzie chyba najdalej, w pierwszym okresie rozliczeniowym miały bardzo rozbudowane przepisy o korektach ex-post, jednak kierując się stanowiskiem Komisji Europejskiej w II okresie rozliczeniowym pozostawiły z nich regulację, jak podają ww. autorzy § 10 tzw. Zuteilungsgesetz 2012 (Gesetz über den nationalen Zuteilungsplan für Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012), zgodnie z którą w razie likwidacji instalacji, operator musi zwrócić uprawnienia do emisji odpowiadające okresowi po zamknięciu instalacji (nawet, gdy już zostały wydane na rachunek operatora). Takich uregulowań – jak podają ww. autorzy – nie znają jednak np. ustawodawstwa belgijskie i holenderskie.
W tym kontekście regulacja art. 32 ust. 1 polskiej ustawy o handlu emisjami może budzić wątpliwości. Co to znaczy, że „przyznane dla likwidowanej instalacji uprawnienia do emisji ulegają umorzeniu z dniem zaprzestania produkcji”? Czy uprawnienia „przyznane” to te EUA, które przewidziano dla danej instalacji w KPRU (np. na lata 2011 i 2012), czy także te już wydane na rachunek instalacji a dotyczące np. roku 2010?
Pomijam, iż przepis wydaje się być sformułowany wadliwie (jak wiele innych w tej ustawie) bowiem powinien jasno precyzować, iż wymienione umorzenie dotyczy tylko EUA odpowiadającym okresowi po zamknięciu instalacji (taki wniosek wydaje się logiczny, jednakże nie wynika to z literalnego brzmienia przepisu).
Co w sytuacji, gdy operator zlikwiduje instalację w miesiąc po otrzymaniu na swój rachunek w rejestrze przydziału za dany rok (np. 2010) – czy musi zwrócić całość EUA, które otrzymał za 2010 r. czy tylko proporcjonalnie do okresu działania instalacji w roku 2010? Prawdę mówiąc, to literalne brzmienie art. 32 ust. 1 nie wyklucza nawet tej interpretacji, że w razie likwidacji operator powinien zwrócić wszystkie uprawnienia jakie otrzymał w okresie rozliczeniowym, jednak wydaje się ona skrajna. Najbardziej uzasadniony wariant, to chyba ten, iż operator nie powinien w takiej sytuacji zwracać żadnych uprawnień do emisji a jedynie ulegają umorzeniu te, które nie zostały jeszcze wydane na jego rachunek w rejestrze a przysługują wg KPRU. Taka regulacja obowiązywała – jak podają ww. autorzy – w Niemczech w I okresie rozliczeniowym (2005 – 2007).
W II okresie rozliczeniowym, jak wspomniałem, niemieckie regulacje są bardziej restrykcyjne, lecz redakcja art. 32 ust. 1 polskiej ustawy o handlu emisjami („przyznane dla likwidowanej instalacji uprawnienia do emisji ulegają umorzeniu z dniem zaprzestania produkcji”) moim zdaniem nie daje podstaw do żądania od operatora zwrotu uprawnień już wydanych na rachunek operatora. Dla powstania takiego roszczenia cyt. art. 32 ust. 1 musiałby moim zdaniem zawierać bardziej precyzyjny i wyraźny zapis.
Zmniejszenie produkcji
Szczegółową regulację w tym zakresie zawierał projekt ustawy o wspólnotowym systemie handlu uprawnieniami do emisji do powietrza gazów cieplarnianych (wersja z dnia 23 czerwca 2008 r. publikowana na stronie www Ministra Ochrony Środowiska).
Odpowiedni zapis art. 33 projektu tej ustawy brzmiał tak:
„Art. 33. 1. W przypadku istotnego zmniejszenia wielkości emisji, która nie stanowi emisji unikniętej lub emisji zredukowanej z instalacji objętej systemem Krajowy Administrator, na podstawie decyzji, o której mowa w ust. 3, dokonuje zmiany przydziału uprawnień do emisji przyznanych na następny rok okresu rozliczeniowego, proporcjonalnie do zmniejszenia wielkości emisji z instalacji.
2. Istotne zmniejszenie wielkości emisji ma miejsce w przypadku, gdy ze zweryfikowanego raportu, o którym mowa wart. 39, przedłożonego przez prowadzącego instalację wynika, że wielkość emisji z instalacji w poprzednim roku okresu rozliczeniowego była niższa niż 70% średniorocznego przydziału uprawnień do emisji określonego w krajowym planie lub w zezwoleniu, o którym mowa wart. 26 ust. 2.
3. Stwierdzenie istotnego zmniejszenia wielkości emisji, o którym mowa w ust. 1 następuje w drodze decyzji o zmianie przydziału uprawnień do emisji wydawanej przez ministra właściwego do spraw środowiska, na podstawie przekazywanych przez Krajowego Administratora informacji o:
l) zweryfikowanej wielkości emisji z instalacji w poprzednim roku okresu rozliczeniowego;
2) poziomie zmniejszenia wielkości produkcji związanego z tym zmniejszenia wielkości emisji;
4. Krajowy Administrator przekazuje informacje, o których mowa w ust. 3, w terminie do dnia 15 kwietnia każdego roku.
5. W decyzji, o której mowa w ust. 3, minister właściwy do spraw środowiska określa współczynnik zmniejszenia wielkości emisji z instalacji oraz skorygowaną o ten współczynnik wielkość przydziału uprawnień do emisji dla tej instalacji w następnym roku okresu rozliczeniowego.
6. Wydanie uprawnień do emisji na kolejny rok okresu rozliczeniowego instalacjom, wobec których wydano decyzję o zmianie przydziału uprawnień do emisji następuje po tym, jak decyzji a stanie się ostateczna.
7. Uprawnienia do emisji, które nie zostały wydane na rachunek prowadzącego instalację w wyniku decyzji o zmianie przydziału uprawnień do emisji, o której mowa w ust. 3, zasilają aukcję uprawnień do emisji, o której jest mowa wart. 12 ust. 2 pkt 1.”
Jak widać z ww. postanowień we wspomnianym projekcie ustawy przewidywano zmniejszenie przydziału w przypadku „istotnego zmniejszenia wielkości emisji, która nie stanowi emisji unikniętej lub emisji zredukowanej” i zmniejszenie to miało następować „proporcjonalnie do zmniejszenia wielkości emisji z instalacji”.
Jako graniczną wielkość dla możliwości zastosowania tych korekt przewidywano 70% średniorocznego przydziału uprawnień do emisji określonego w krajowym planie lub w zezwoleniu.
Tak więc, przykładowo, zmniejszenie produkcji skutkujące obniżką emisji do 72 % średniorocznego przydziału uprawnień do emisji nie skutkowałoby w sposób negatywny dla instalacji, podczas gdy dalsza trzyprocentowa obniżka pociągałaby za sobą bardzo poważne skutki finansowe.
Jednak aktualnie obowiązujące przepisy a także nowy projekt ustawy o wspólnotowym systemie handlu uprawnieniami do emisji do powietrza gazów cieplarnianych (wersja z dnia 4 lutego 2010 r.) nie zawierają tych zapisów. Tak więc zmniejszenie produkcji – przynajmniej w Polsce - wydaje się na teraz stosunkowo bezpieczne z punktu widzenia wpływu na alokacje przewidziane w KPRU. Także w dostępnych analizach spotyka się sformułowanie, że instalacje postrzegają przydziały w KPRU jako „stosunkowo pewne”.
Nie można jednak wykluczyć, iż w skrajnych sytuacjach, gdy zmniejszenie produkcji byłoby tak duże i długotrwałe, że prawie równoznaczne z likwidacją instalacji, jakiś organ (nie zgaduję chwilowo jaki) próbowałby dowodzić, iż w rzeczywistości doszło do likwidacji instalacji ze skutkami z art. 32 ust. 1 ustawy. Inny przypadek, który można sobie wyobrazić, to teoretyczna sytuacja, w której doszłoby do ustalenia przydziałów w KPRU dla danej instalacji na skutek przestępstwa (np. oszustwa, przekupstwa), czy celowego wprowadzenia w błąd. Powstaje także pytanie jak zakwalifikować sytuację, w której doszłoby do błędnych (zawyżonych) alokacji dla danej instalacji na skutek rażącego niedbalstwa.
Jednak, wydaje się, iż generalnie tryb nieodpłatnych uprawnień przyznawanych na zasadzie grandfatheringu został wprowadzony po to, aby zrekompensować instalacjom emitującym CO2 zmianę polityki Państwa w zakresie ochrony klimatu. Wiadomo, iż cykl inwestycyjny i eksploatacyjny takich instalacji bywa długi (40 – 50 lat) a decyzje o inwestycjach były podejmowane nierzadko wtedy, gdy o polityce ochrony klimatu nawet się jeszcze nie mówiło.
W tym stanie rzeczy nieodpłatne alokacje jako zasada w I i II okresie rozliczeniowym powinny być postrzegane jako forma tymczasowej ochrony „uzasadnionych oczekiwań” (legitimate expectations) inwestorów z tamtego okresu.
Przy takim ogólny założeniu, nawet w przypadku przeszacowania planowanych emisji i nadmiernych alokacji (do czego doszło w spektakularny sposób w I Fazie i w odniesieniu do niektórych sektorów także w Fazie II), wydaje się, iż istnieje zgoda polityczna na szczeblu UE na powstanie (a przynajmniej na ryzyko powstania) tzw. windfall profits – mają one z założenia stanowić formę odszkodowania za znacznie pogorszone warunki regulacyjne działalności i potencjalne zmniejszenie zysków w przyszłości. Pamiętajmy, iż w trzecim okresie rozliczeniowym nieodpłatne alokacje zostają w znaczny sposób ograniczone a jako generalną zasadę wprowadza się w tym zakresie aukcje.
Tak więc brak szczegółowych regulacji w dyrektywie 2003/87/WE w omawianym zakresie oraz stanowisko prezentowane przez Komisję Europejską w sprawie T‑374/04 o niedopuszczalności korekt ex-post posiadało szerszy kontekst społeczno- ekonomiczno-prawny.
Uwzględnijmy także, iż zmniejszenie przydziału w KPRU dla poszczególnych instalacji, to także ponowne zatwierdzenie KPRU przez Komisję Europejską – procedura, jak doświadczenie wskazuje, wysoce długotrwała i niepewna.
Wszystkie powyższe okoliczności przemawiają za przyjęciem, iż aktualnie w Polsce samo zmniejszenie produkcji nie powinno wpływać na zmniejszenie przydziałów uprawnień w KPRU II (pomijam w tym miejscu zagadnienia związane z indywidualnymi decyzjami przydzielającymi uprawnienia z krajowej rezerwy dla nowych instalacji).
III okres rozliczeniowy
W trzecim okresie rozliczeniowym wszystko się zmienia. Dyrektywa 2003/87/WE w brzmieniu ustalonym Dyrektywą 2009/29/WE (obowiązującym od 2013 r.) przewidziała wyraźne zapisy dotyczące omawianych kwestii. Art. 10a ust. 19 w tym zakresie stanowi iż:
„19. Nie przydziela się żadnych bezpłatnych uprawnień instalacjom, które zaprzestały działalności, chyba że prowadzący instalację wykaże właściwemu organowi, że instalacja ta wznowi produkcję w określonym i rozsądnym czasie. Instalacje, których zezwolenie na emisję gazów cieplarnianych wygasło lub zostało cofnięte oraz instalacje, które z przyczyn technicznych nie mogą funkcjonować lub wznowić działalności, uważa się za instalacje, które zaprzestały działalności”.
Z kolei art. 10a ust. 20 Dyrektywy przewiduje, iż „[...] Komisja przyjmuje środki określające instalacje, które częściowo zaprzestały działalności lub znacząco zmniejszyły swą moc wytwórczą, oraz w stosownych przypadkach środki dotyczące dostosowania poziomu przydzielonych im bezpłatnych uprawnień.”
Tak więc – o ile nowe zasady w tym względzie nie zostaną wprowadzone w Polsce przez nową ustawę o handlu emisjami - zmiany (ale jeszcze nie wiadomo jakie) i tak nastąpią z mocą od 2013 z racji ujednoliconych przepisów wspólnotowych.