Taki sposób legislacji aktów wykonawczych do dyrektywy 2003/87/WE pozostaje w oderwaniu od założeń systemów handlu emisjami typu cap-and-trade do których należy Wspólnotowy System Handlu Emisjami (European Union Emissions Trading Scheme - EU ETS), wydaje się także naruszać zasady zaufania do organów Państwa oraz uzasadnione oczekiwania uczestników systemu handlu emisjami wynikające z przyjętego w obowiązującym trybie oraz opublikowanego KPRU.
Przykładowo, w Komunikacie Komisji Europejskiej z dnia 8 marca 2000 COM(2000) 87 final Green Paper on greenhouse gas emissions trading within the European Union (źródło: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com/2000/com2000_0087en01.pdf) Komisja Europejska wyjaśniając zasady działania systemu handlu emisjami (What is emission trading strona 7 – 8) wyraźnie i jednoznacznie wskazuje, iż podstawową cechą systemów handlu emisjami jest wprowadzenie elastyczności mającej na celu alokację kosztów obniżenia emisji w miejscach (instalacjach), gdzie jest to najbardziej efektywne. W przypadku, gdy jeden emitent ogranicza emisje i sprzedaje uprawnienia do emisji CO2 na rzecz innego emitenta, u którego koszty ograniczenia emisji są wyższe i który utrzymał dotychczasową produkcję, ogólny efekt środowiskowy jest identyczny, jak w przypadku, gdyby obaj emitenci wykorzystali dokładnie swoje przydziały emisyjne nie podejmując w ogóle handlu emisjami.
Jak podkreśla Komisja Europejska we wskazanym dokumencie, kluczowym uzasadnieniem ekonomicznym dla systemów handlu emisjami jest wykorzystanie mechanizmów rynkowych dla zapewnienia, iż redukcje emisji wymagane dla osiągnięcia założonego efektu w zakresie ochrony środowiska są podejmowane w instalacjach, w których koszty redukcji są najniższe.
Tak więc interes społeczny polegający na dążeniu do ograniczenia emisji może być realizowany w systemach handlu emisjami nie tylko poprzez podejmowanie zadań inwestycyjnych z zakresu modernizacji i ochrony środowiska, zmierzających do ograniczenia emisji CO2, ale również poprzez zakupienie odpowiedniej ilości uprawnień emisyjnych jak i ograniczenie produkcji. Jak bowiem wynika z założeń działania Wspólnotowego Systemu Handlu Emisjami oraz z ww. oficjalnych dokumentów urzędowych dotyczących tego systemu, w wyniku transakcji sprzedaży uprawnień do emisji ogólny efekt środowiskowy jest taki sam, jak gdyby do transakcji w ogóle nie doszło a obie instalacje (zamiast jednej) podjęły działania inwestycyjne skutkujące ograniczeniem emisji do przyjętego dla każdej z instalacji limitu.
Należy zwrócić uwagę, iż EU ETS nie jest systemem sztywnych ograniczeń emisyjnych przypisanych do poszczególnych instalacji – bez możliwości handlu emisjami. W takim systemie instalacje emitujące CO2 nie miałyby innego wyjścia, jak tylko podjąć działania inwestycyjne ograniczające emisje lub ograniczyć samą produkcję. Jednak ustawodawca nie zdecydował się na taki, w zasadzie jednokierunkowy, model osiągania efektów ekologicznych, lecz przyjął rozwiązania elastyczne – właśnie system handlu emisjami – który generuje analogiczny efekt ekologiczny przy uwzględnieniu elastyczności, tj. obniżania emisji w miejscach, gdzie jest to najbardziej efektywne oraz umożliwieniu instalacjom podejmowania różnorodnych strategii w tym obszarze (w których mieści się także podejmowanie działań w zakresie zarządzania produkcją w celu zaoszczędzenia uprawnień – np. na trzeci okres rozliczeniowy).
Powyższe stanowisko powoda znajduje oparcie i potwierdzenie w szczególności w:
1) Komunikacie Komisji Europejskiej z dnia 17 grudnia 2008 r. MEMO/08/796 Questions and Answers on the revised EU Emissions Trading System (źródło: http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/08/796),
2) Komunikacie Komisji Europejskiej z dnia 23 stycznia 2008 r. MEMO/08/35 Pytania i odpowiedzi dotyczące proponowanej przez Komisję zmiany unijnego systemu handlu emisjami (źródło: http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/08/35),
3) Komunikacie Komisji Europejskiej z dnia 28 marca 2007 r. COM(2007) 140 final Green Paper on market-based instruments for environment and related policy purposes (źródło: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com/2007/com2007_0140en01.pdf),
4) Komunikacie Komisji Europejskiej z dnia 8 marca 2000 COM(2000) 87 final Green Paper on greenhouse gas emissions trading within the European Union (źródło: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com/2000/com2000_0087en01.pdf).
Podkreślenia wymaga, iż wg założeń systemów handlu emisjami wybór metod systemu zarządzania emisjami CO2 stanowi właśnie decyzję biznesową emitenta. Co do zasady, emitent korzystając z elastyczności udostępnionej przez system handlu emisjami podejmuje decyzje biznesowe dotyczące wyboru rozwiązań najbardziej efektywnych i uzasadnionych w świetle całokształtu otoczenia makroekonomicznego i prawnego oraz strategii przedsiębiorstwa.
Aktualnie podejmowane próby legislacyjne (w postaci przedłożonego projektu rozporządzenia) nie znajdują oparcia w doktrynie a także w cytowanych wyżej dokumentach źródłowych ustawodawstwa wspólnotowego.