Procedury rozstrzygania sporów wg EMIR

Może również występować niejasność, w którym momencie pojawia się kwestia „sporu” i jakie są reprezentatywne cechy odróżniające „spór” od rozbieżności, którą według oczekiwań strony można łatwo rozwiązać na poziomie operacyjnym. Wydaje się, że przy rozstrzyganiu tej kwestii w sensie regulacyjnym rozporządzenia EMIR należy wziąć pod uwagę powagę problemu.

Odnosząc się do tej kwestii ESMA w swoich  Pytaniach i odpowiedziach na temat rozporządzenia EMIR stwierdził, że „ Kontrahenci mogą z góry uzgodnić, że rozbieżności o wartości poniżej z góry określonego progu nie będą uznawane za spory. W takim przypadku te drobne rozbieżności nie będą się liczyły jako spory. Wszystkie pozostałe rozbieżności stanowiłyby podstawę do sporów i byłyby traktowane zgodnie z art. 15 RTS w sprawie instrumentów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym.”

ESMA wyjaśniła także, że  przyczyną sporu w rozumieniu kwestionowanego przepisu mogą być także przerwy w rozliczeniu przepływów pieniężnych.

 

Standardy przemysłowe

 

Strony chcące wdrożyć do swojej dokumentacji umownej wymogi dotyczące rozstrzygania sporów EMIR mają do dyspozycji co najmniej dwie umowy ramowe:

-  Protokół dotyczący uzgadniania portfela, rozstrzygania sporów i ujawniania informacji ISDA 2013 opublikowany przez International Swaps and Derivatives Association, Inc. („Protokół ISDA”), oraz 

-  Formularz EFET Porozumienia w sprawie technik ograniczania ryzyka EMIR (ERMTA) .

Jak podkreśla EFET w swoich wytycznych, zamierzeniem jest, aby podstawowe obowiązki wynikające zarówno z protokołu ISDA, jak i ERMTA miały zastosowanie do transakcji podlegających obowiązkom określonym w przepisach EMIR, w tym również, gdy transakcje te nie są udokumentowane na podstawie umowy ramowej ISDA (w przypadku Protokołu ISDA) lub Porozumienia Ogólnego EFET (w przypadku ERMTA).

Możliwość włączenia powyższych standardów do dokumentacji prawnej innej niż ISDA i EFET może wydawać się wygodnym i szybkim sposobem poradzenia sobie z obciążeniami związanymi z rozstrzyganiem sporów na mocy rozporządzenia EMIR (a także innymi technikami ograniczania ryzyka określonymi w rozporządzeniu EMIR). Jednakże, jak zastrzeżono również w klauzulach odpowiedzialności EFET i ISDA, uczestnik rynku ponosi wyłączną odpowiedzialność za zgodność z przepisami EMIR, a także za ochronę własnych interesów.

Poza tym tekst ERMTA dostarcza dodatkowych argumentów, że termin „spór” jest rozumiany w nomenklaturze EMIR w bardzo specyficznym znaczeniu. Jak podkreślono w Wytycznych ERMTA, procedura identyfikacji i rozstrzygania sporów ERMTA różni się od sporu, który może wyniknąć z ERMTA lub w odniesieniu do niej. W wyniku tego rozróżnienia zgodnie ze standardową dokumentacją EFET każdy „spór” inny niż spór w rozumieniu rozporządzenia EMIR ma być regulowany odpowiednią standardową procedurą wybraną przez strony zgodnie z postanowieniami umowy ramowej określającymi ogólne zagadnienia prawa obowiązującego i rozstrzygania sporów.

Również środki zaradcze na wypadek naruszenia ERMTA w zakresie wymogów EMIR zostały ustrukturyzowane w specyficzny sposób, a mianowicie niewypełnienie przez stronę obowiązków określonych w ERMTA nie jest równoznaczne z okolicznością pozwalającą na wypowiedzenie transakcji; nie będzie także równoznaczne z przypadkiem niewykonania zobowiązania, istotnym powodem rozwiązania umowy, etc.

Ogólnie rzecz biorąc opisując przedmiotową odpowiedzialność warto wspomnieć, że zarówno w ramach protokołu ERMTA jak i protokołu ISDA niezastosowanie się do wymogów umownych dotyczących technik ograniczania ryzyka EMIR, w tym rozstrzygania sporów, nie stanowi przypadku niewykonania zobowiązania, rozwiązania umowy lub istotnego powodu (bez uszczerbku dla praw i środków przewidzianych przez prawo).

Tak więc w ramach powyższych umów ramowych mamy do czynienia w pewnym stopniu z nietypową sytuacją dwóch odrębnych procedur rozstrzygania sporów, przeznaczonych do różnych celów, z odrębnymi środkami zaradczymi i odpowiedzialnością za ich nieprzestrzeganie. Współzależności tych procedur wymagają odrębnej, głębszej analizy.

Interesującą i użyteczną cechą ERMTA jest  to, że strony mogą zdecydować się na zastosowanie jej warunków do transakcji, w odniesieniu do których istnieją wątpliwości co do tego, czy są objęte wymogami ograniczania ryzyka określonymi w rozporządzeniu EMIR.

 

Data rozpoczęcia stosowania wymogów dotyczących rozstrzygania sporów zgodnie z rozporządzeniem EMIR

 

ESMA w swoich pytaniach i odpowiedziach dotyczących rozporządzenia EMIR wyjaśniła, że ​​wymogi dotyczące rozstrzygania sporów mają zastosowanie do portfela pozostających w obrocie kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym. W związku z tym, że odpowiednie standardy techniczne weszły w życie 15 września 2013 roku, wymogi te mają zastosowanie od tego dnia do portfela pozostających do spłaty kontraktów.

 

Zaloguj się, aby zobaczyć.