Terminy potwierdzeń kontraktów pochodnych wg rozporządzenia EMIR
“Potwierdzenie” kontraktu w rozumieniu EMIR oznacza dokumentację zgody kontrahentów na wszystkie warunki kontraktu pochodnego będącego przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym (artykuł 1 lit. c Rozporządzenia Delegowanego Komisji (UE) Nr 149/2013 z dnia 19 grudnia 2012 r. uzupełniające rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012 w odniesieniu do regulacyjnych standardów technicznych dotyczących pośrednich uzgodnień rozliczeniowych, obowiązku rozliczania, rejestru publicznego, dostępu do systemu obrotu, kontrahentów niefinansowych, technik ograniczania ryzyka związanego z kontraktami pochodnymi będącymi przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które nie są rozliczane przez kontrahenta centralnego (Dz.U. UE L 52, 23.2.2013, s. 11).
Potwierdzenie to może nastąpić w formie umowy zawieranej drogą elektroniczną lub dokumentu podpisanego przez obu kontrahentów.
Rozporządzenie Nr 149/2013 podkreśla, iż „niezwykle ważne jest, aby kontrahenci potwierdzali warunki swoich transakcji jak najszybciej po zawarciu transakcji, zwłaszcza w przypadku gdy transakcja jest zawierana lub przetwarzana elektronicznie, w celu zapewnienia obustronnego porozumienia i pewności prawa w zakresie warunków transakcji”.
Specjalne instrumenty w celu wywiązania się z obowiązku terminowego potwierdzania swoich kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym mogą być konieczne w szczególności u kontrahentów zawierających niestandardowe lub złożone kontrakty pochodne.
|
Potwierdzenie w odpowiednim czasie
1. Kontrakt pochodny będący przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym zawarty pomiędzy kontrahentami finansowymi lub kontrahentami niefinansowymi, o których mowa w art. 10 rozporządzenia (UE) nr 648/2012, który nie jest rozliczany przez CCP, musi zostać potwierdzony, w miarę możliwości drogą elektroniczną, w możliwie najkrótszym terminie, a najpóźniej: a) w przypadku swapów ryzyka kredytowego i swapów stóp procentowych zawartych do dnia 28 lutego 2014 r. włącznie – do końca drugiego dnia roboczego po dniu zawarcia kontraktu pochodnego będącego przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym; b) w przypadku swapów ryzyka kredytowego i swapów stóp procentowych zawartych po dniu 28 lutego 2014 r. – do końca pierwszego dnia roboczego po dniu zawarcia kontraktu pochodnego będącego przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym; c) w przypadku swapów akcyjnych, walutowych, towarowych i wszelkich innych kontraktów pochodnych niewymienionych w lit. a), zawartych do dnia 31 sierpnia 2013 r. włącznie – do końca trzeciego dnia roboczego po dniu zawarcia kontraktu pochodnego; d) w przypadku swapów akcyjnych, walutowych, towarowych i wszelkich innych kontraktów pochodnych niewymienionych w lit. a), zawartych po dniu 31 sierpnia 2013 r. i do dnia 31 sierpnia 2014 r. włącznie – do końca drugiego dnia roboczego po dniu zawarcia kontraktu pochodnego; e) w przypadku swapów akcyjnych, walutowych, towarowych i wszelkich innych kontraktów pochodnych niewymienionych w lit. a), zawartych po dniu 31 sierpnia 2014 r. – do końca pierwszego dnia roboczego po dniu zawarcia kontraktu pochodnego. 2. Kontrakt pochodny będący przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, zawarty z kontrahentem niefinansowym innym niż określony w art. 10 rozporządzenia (UE) nr 648/2012, musi zostać potwierdzony w możliwie najkrótszym terminie, w miarę możliwości drogą elektroniczną, a najpóźniej: a) w przypadku swapów ryzyka kredytowego i swapów stóp procentowych zawartych do dnia 31 sierpnia 2013 r. włącznie – do końca piątego dnia roboczego po dniu zawarcia kontraktu pochodnego będącego przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym; b) w przypadku swapów ryzyka kredytowego i swapów stóp procentowych zawartych po dniu 31 sierpnia 2013 r. i do dnia 31 sierpnia 2014 r. włącznie – do końca trzeciego dnia roboczego po dniu zawarcia kontraktu pochodnego będącego przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym; c) w przypadku swapów ryzyka kredytowego i swapów stóp procentowych zawartych po dniu 31 sierpnia 2014 r. – do końca drugiego dnia roboczego po dniu zawarcia kontraktu pochodnego będącego przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym; d) w przypadku swapów akcyjnych, walutowych, towarowych i wszelkich innych kontraktów pochodnych niewymienionych w lit. a), zawartych do dnia 31 sierpnia 2013 r. włącznie – do końca siódmego dnia roboczego po dniu zawarcia kontraktu pochodnego; e) w przypadku swapów akcyjnych, walutowych, towarowych i wszelkich innych kontraktów pochodnych niewymienionych w lit. a), zawartych po dniu 31 sierpnia 2013 r. i do dnia 31 sierpnia 2014 r. włącznie – do końca czwartego dnia roboczego po dniu zawarcia kontraktu pochodnego; f) w przypadku swapów akcyjnych, walutowych, towarowych i wszelkich innych kontraktów pochodnych niewymienionych w lit. a), zawartych po dniu 31 sierpnia 2014 r. – do końca drugiego dnia roboczego po dniu ich zawarcia. 3. W przypadku gdy transakcja, o której mowa w ust. 1 lub 2, zostaje zawarta po godz. 16.00 czasu lokalnego lub z kontrahentem znajdującym się w innej strefie czasowej, co uniemożliwia dokonanie potwierdzenia w wyznaczonym terminie, potwierdzenia dokonuje się w możliwie najkrótszym terminie, a najpóźniej w ciągu jednego dnia roboczego po terminie określonym, odpowiednio, w ust. 1 lub 2. 4. Kontrahenci finansowi posiadają niezbędną procedurę dotyczącą comiesięcznego zgłaszania właściwemu organowi wyznaczonemu zgodnie z art. 48 dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady liczby niepotwierdzonych transakcji na instrumentach pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, o których mowa w ust. 1 i 2, które pozostają niepotwierdzone przez okres dłuższy niż pięć dni roboczych. |
Wymagania dotyczące potwierdzeń kontraktów stosownie do EMIR
Wymagania EMIR dotyczące potwierdzeń kontraktów stosuje się zarówno do kontrahentów finansowych jak i niefinansowych (niezależnie, czy przekraczają oni próg clearingu). Jedyną różnicą pomiędzy kontrahentami finansowymi i niefinansowymi są w tym zakresie wymagane terminy potwierdzeń kontraktów (odmiennie, niż np. w USA). Terminy przewidziane w artykule 12 Rozporządzenia Nr 149/2013 mają charakter terminów maksymalnych.
Artykuł 12 ust. 3 tego rozporządzenia przewiduje w niektórych sytuacjach możliwość przedłużenia terminów, jednakże warto zwrócić uwagę, iż przepis nie uwzględnia przypadków, gdy biuro handlowe znajduje się w innej strefie czasowej niż siedziba podmiotu (w takich sytuacjach nie będzie można w pełni wykorzystać funkcjonalności tego rozwiązania).
Rozporządzenie Nr 149/2013 nie zawiera definicji „dnia roboczego”, którym posługuje się art. 12 określając terminy potwierdzeń kontraktów pochodnych. „Dzień roboczy” nie jest również zdefiniowany w spójny sposób przez pozostałe przepisy regulujące świadczenie usług finansowych na poziomie prawa UE.
|
|
LinkiW przypadku obrotu derywatami pomiędzy kontrahentami znajdującymi się w różnych jurysdykcjach kluczowe jest aby strony określiły, która jurysdykcja będzie decydująca dla wyznaczenia „dni roboczych”, jak również, która strefa czasowa wyznacza koniec „dnia roboczego”.
Europejska agencja ESMA w przedmiotowej materii zajęła stanowisko, iż dla celów obliczania terminów potwierdzeń kontraktów pochodnych powinny być liczone tylko dni, które są dniami roboczymi w jurysdykcjach obu kontrahentów. Wątpliwości dotyczące art. 12 ust. 4 Rozporządzenia Nr 149/2013 dotyczące raportowania obowiązujących niepotwierdzonych kontraktów pochodnych
Odnośnie treści art. 12 ust. 4 Rozporządzenia Nr 149/2013 (wymogu posiadania procedury comiesięcznego zgłaszania ESMA liczby niepotwierdzonych transakcji na instrumentach pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, które pozostają niepotwierdzone przez okres dłuższy niż pięć dni roboczych) zgłoszono wątpliwość, iż wskazany okres pięciu dni roboczych jest w niektórych przypadkach krótszy niż maksymalny termin wyznaczony na potwierdzenie kontraktu pochodnego – np. siedem dni w art. 12 ust. 2 lit. d.
W tym zakresie jednak nie ma sprzeczności przy uwzględnieniu, iż kontrahenci finansowi powinni posiadać procedury pozwalające na:
1) zarejestrowanie wszystkich transakcji niepotwierdzonych dłużej niż przez pięć dni roboczych,
2) wygenerowanie raportu miesięcznego takich niepotwierdzonych transakcji za miesiąc poprzedni.
Taki raport miesięczny powinien być przesłany KNF lub ESMA na żądanie tych organów.
Termin pięciu dni roboczych wymieniony w art. 12 ust. 4 Rozporządzenia Nr 149/2013 należy liczyć od dnia, w którym kontrakt powinien być potwierdzony zgodnie z art. 12 ust. 1 i 2 Rozporządzenia.
Transakcje z podmiotami spoza Unii Europejskiej
Odrębna wątpliwość jest oparta o okoliczność, iż definicje „kontrahenta finansowego" oraz „kontrahenta niefinansowego" w rozumieniu EMIR są ograniczone do podmiotów z Unii Europejskiej i wydają się nie obejmować transakcji z podmiotami spoza UE. Prowadzi do niepewności co do zakresu stosowania wszystkich technik ograniczania ryzyka przewidzianych w EMIR, w tym dotyczących potwierdzania kontraktów pochodnych, w zakresie transakcji transgranicznych (na styku UE - kraje trzecie).
EMIR |
Redakcja art. 12 Rozporządzenia Nr 149/2013 wskazuje na wykluczenie podmiotów spoza Unii Europejskiej z jego zakresu mając na uwadze użycie zdefiniowanych w EMIR terminów „kontrahent finansowy" oraz „kontrahent niefinansowy".
Dalsze komplikacje mogą wynikać z faktu, iż EMIR nie nakłada na podmioty spoza UE żadnych zobowiązań do współpracy w zakresie dotrzymania wymaganych terminów potwierdzeń kontraktów pochodnych.
Europejska agencja ESMA odnosząc się do przedmiotowego zagadnienia wskazała, iż w sytuacji, gdy kontrahent z Unii Europejskiej zawiera transakcję z podmiotem z kraju trzeciego, kontrahent z Unii Europejskiej jest zobowiązany zapewnić, aby wymagania EMIR dotyczące omawianego zakresu były spełnione dla odpowiedniego portfela, nawet jeżeli kontrahent z kraju trzeciego nie podlega EMIR.
Natomiast w przypadku, gdy podmiot z kraju trzeciego pochodzi z jurysdykcji, dla której Komisja Europejska przyjęła odpowiedni akt implementujący na podstawie art. 13 EMIR, strony kontraktu pochodnego mogą stosować ekwiwalentne do EMIR przepisy kraju trzeciego.
Tak więc problem jest niestety pozostawiony do rozwiązania na poziomie przedsiębiorstw.
Potwierdzenia transakcji ze szczególnymi rodzajami kontrahentów
Podobne trudności w zakresie w zakresie wdrażania wymagań EMIR dotyczących potwierdzeń kontraktów pochodnych mogą wystąpić u kontrahentów finansowych i kontrahentów niefinansowych, gdy zawierają derywaty z:
- kontrahentami w Unii Europejskiej, którzy nie są klasyfikowani jako kontrahenci finansowi lub kontrahenci niefinansowi np. osoby fizyczne oraz podmioty korzystające z przymiotu suwerenności, które nie są przedsiębiorstwami, które nie podlegają wymaganiom art. 11 EMIR,
- szczególnymi typami kontrahentów wymienionych w art. 1 ust. 4 i ust. 5 EMIR, które zostały zwolnione z wymagań art. 11 EMIR.
Inne kwestie
W odniesieniu do kontrahentów w różnych strefach czasowych pewne wątpliwości wyłoniły się na gruncie art. 12 ust. 3 Rozporządzenia delegowanego Nr 149/2013, który brzmi:
„3. W przypadku gdy transakcja, o której mowa w ust. 1 lub 2, zostaje zawarta po godz. 16.00 czasu lokalnego lub z kontrahentem znajdującym się w innej strefie czasowej, co uniemożliwia dokonanie potwierdzenia w wyznaczonym terminie, potwierdzenia dokonuje się w możliwie najkrótszym terminie, a najpóźniej w ciągu jednego dnia roboczego po terminie określonym, odpowiednio, w ust. 1 lub 2".
Wątpliwości dotyczyły, w jakich okolicznościach postanowienie to może być stosowane a także, czy wymaganie terminowego potwierdzenia kontraktu dotyczy tylko oryginalnego derywatu, czy także późniejszych zmian (jak np. nowacja czy zmiany w wyniku kompresji portfela).