Warto mieć na uwadze, iż przekroczenie progu clearingu wiąże się nie tylko z obligatoryjnym clearingiem pozycji OTC ale także z obowiązkowym zabezpieczeniem i codzienną wyceną zawartych kontraktów wg rynku lub ewentualnie w niektórych przypadkach, wg przyjętego i zatwierdzonego modelu.
Firmy działające na rynku towarowym (tzw. kontrahenci niefinansowi) w toku prac nad Regulacyjnymi Standardami Technicznymi rozporządzenia EMIR zgłaszały liczne zastrzeżenia dla proponowanej przez Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (European Securities and Markets Authority (ESMA)) zasady, iż przekroczenie progu clearingu w jednej klasie kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym ma skutkować powstaniem obowiązku clearingu oraz obowiązkowych zabezpieczeń i codziennej wyceny pozycji w odniesieniu do wszystkich klas takich kontraktów. Na chwilę obecną uwagi te nie zostały uwzględnione, tak więc należy liczyć się z tym, iż taka zasada będzie przyjęta jako obowiązująca.
ESMA przedłożył Komisji Europejskiej końcowy raport w sprawie regulacyjny standardów technicznych rozporządzenia EMIR z dnia 27 września 2012 r. (“Draft technical standards under the Regulation (EU) No 648/2012 of the European Parliament and of the Council of 4 July 2012 on OTC Derivatives, CCPs and Trade Repositories” ESMA/2012/600 (Final Report)), dalej określane jako „Regulacyjne Standardy Techniczne EMIR”. Komisja ma trzy miesiące na zatwierdzenie propozycji ESMA, które w takim przypadku staną się rozporządzeniem obowiązującym w całej UE bez wymogu dalszej implementacji do prawa krajowego.
Dokument ten przynosi cały szereg istotnych rozstrzygnięć w zakresie kluczowych parametrów infrastruktury przeprowadzania obligatoryjnego clearingu derywatów zawieranych na rynku OTC (czyli – w świetle nomenklatury EMIR - kontraktów pochodnych będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym).
Jedną z kwestii, na które należy zwrócić szczególną uwagę jest problem konsekwencji przekroczenia progu clearingu w jednej tylko klasie derywatów.
Dla potrzeb progów clearingu w EMIR ESMA proponuje wyróżnić 5 klas instrumentów pochodnych:
1) wiarygodności kredytowej kontrahenta (tzw. CDS)
2) akcyjne,
3) stopy procentowej,
4) walutowe,
5) towarowe i inne
Wartości progów obligatoryjnego clearingu dla każdej z ww. klas derywatów patrz tutaj.
Instrumenty, których celem jest redukcja ryzyk są wyłączone z powyższych obliczeń a ściślej mówiąc, obliczając pozycje, o których mowa powyżej, kontrahent niefinansowy ma obowiązek ująć wszystkie kontrakty pochodne będące przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym zawarte przez kontrahenta niefinansowego lub przez inne podmioty niefinansowe w ramach grupy, do której należy dany kontrahent niefinansowy, „co do których nie można obiektywnie stwierdzić, że zmniejszają ryzyko bezpośrednio związane z daną działalnością gospodarczą lub działalnością w zakresie zarządzania aktywami i pasywami kontrahenta niefinansowego lub tej grupy”.
Proponowane jest przyjęcie reguły, iż w odniesieniu do kontrahentów niefinansowych przekroczenie progu clearingu w jednej tylko klasie instrumentów pochodnych ma skutkować, od momentu przekroczenia, powstaniem obowiązku clearingu oraz obowiązkowych zabezpieczeń i codziennej wyceny pozycji w odniesieniu do wszystkich klas takich kontraktów.
Drugą istotną okolicznością jest, iż po przekroczeniu progu clearingu obowiązek clearingu oraz obowiązkowych zabezpieczeń i codziennej wyceny pozycji będzie stosowany w odniesieniu do wszystkich instrumentów pochodnych zawartych przez kontrahenta niefinansowego na rynku OTC (czyli poza rynkiem regulowanym) niezależnie od celu takiego kontraktu (czyli także do tych redukujących ryzyka).
Preambuła do Regulacyjnych Standardów Technicznych EMIR uzasadnia powyższe m.in. względami prostoty podejścia wobec mniej skomplikowanego charakteru działalności kontrahentów niefinansowych w porównaniu do rynku finansowego.
ESMA stwierdza, iż taka interpretacja jest “dobrze ugruntowana”. Warto, aby niefinansowi uczestnicy rynku będąc świadomymi powyższych skutków odpowiednio skonstruowali swoje portfele tradingowe oraz hedgingowe oraz uwzględnili jej działanie w swoich strategiach rynkowych.
Warto również mieć na uwadze, iż przekroczenie progu clearingu wiąże się nie tylko z obligatoryjnym clearingiem pozycji OTC ale także z obowiązkowym zabezpieczeniem i codzienną wyceną zawartych kontraktów wg rynku lub ewentualnie w niektórych przypadkach, wg przyjętego i zatwierdzonego modelu.
Natomiast obowiązki, które EMIR wprowadza w odniesieniu do wszystkich kontrahentów finansowych oraz niefinansowych, niezależnie od tego, czy próg clearingu został przekroczony, czy nie, to wprowadzenie procedur:
- oceny, monitorowania i ograniczania ryzyka operacyjnego i wiarygodności kontrahenta, w tym potwierdzania w odpowiednim czasie warunków danego kontraktu pochodnego będącego przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym,
- uzgadniania portfeli pomiędzy stronami takich kontraktów i zarządzania związanym z tym ryzykiem,
- wczesnego wykrywania i rozstrzygania sporów,
- monitorowania wartości pozostających do uregulowania kontraktów.
Pomijając jednak kwestie dotyczące obowiązków, które są stosowane niezależnie od progu clearingu, wśród ryzyk związanych z omawianymi procesami są m.in. i takie, iż nieuzgodnione lub nieprzemyślane działania niektórych departamentów lub nawet traderów w ramach danej spółki lub grupy spółek powiązanych kapitałowo mogą spowodować – na skutek przekroczenia progu clearingu - powstanie obowiązku clearingu oraz obowiązkowych zabezpieczeń i codziennej wyceny pozycji we wszystkich klasach derywatów oraz we wszystkich spółkach grupy. Dobrze jeszcze, gdy taka sytuacja zostanie odpowiednio wcześnie zidentyfikowana a nie np. post factum, gdyż wiązałoby się to z naruszeniem prawa.
Mając także na uwadze tradycyjny rozdział służb obsługujących derywaty stopy procentowej oraz walutowe (tzw. treasury financing activities) od pionów zajmujących się handlem derywatami towarowymi warto z odpowiednim wyprzedzeniem np. wdrożyć wewnętrzne procedury monitorowania pozycji handlowych w kontekście progów clearingu rozporządzenia EMIR.